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domingo, 21 de diciembre de 2014

Empleadores y responsables de obligaciones laborales

ASOCIACIÓN DE ABOGADOS LABORALISTAS
JORNADAS
XXVIas. JORNADAS DE DERECHO LABORAL
Taller: "Responsabilidad ilimitada y solidaria de directores yadministradores. Abuso y Fraude. La teoría de la desestimación de lapersonalidad jurídica"
EMPLEADORES Y RESPONSABLES DE OBLIGACIONES LABORALES
Enrique Mario Rozenberg I.- La responsabilidad por el cumplimiento de las obligaciones laboral /II.- Características del contrato de trabajo / III.- La persona delempleador / IV.- Relaciones laborales clandestinas / V.- Empleadoresmúltiples / VI.- Fraudes con empleadores múltiples / VII.- Responsabilidaddoble por actuación indiferenciada / VIII.- Citación de administradores yrepresentantes como terceros / IX.- Consideración sobre costas / X.-Admisión y valoración de pruebas / XI.- Fraudes laborales y societarios /XII.- Incumplimiento sin fraude / XIII.- La Ley 24.769 penal tributaria yprevisional / XIV.- Evasión previsional / XV.- La Ley 25.212 Pacto Feredalde Trabajo / XVI.- Tutela del crédito laboral - legislación comparada
I.- LA RESPONSABILIDAD POR EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES LABORALES El empleador es quien resulta responsable, en principio, por elcumplimiento de las obligaciones laborales.- El art. 26 de la LCT dice: "Se considera 'empleador' a la persona física o conjunto de ellas, ojurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera losservicios de un trabajador".- Empleador será el titularde la empresa en la que presta servicios el dependiente o para la cual lohace.- A su turno el art. 5, segunda párrafo, define que habrá de entenderse porempresario diciendo: "A los mismos fines (los de la ley de contrato de trabajo), se llama'empresario' a quien dirige la empresas por sí, o por medio de otraspersonas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores,cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestióny dirección de la 'empresa'".- II.- CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO El contrato de trabajo es característicamente informal, en el que seha entendido que la relación de trabajo, la prestación efectiva de losservicios, prevalece sobre el contrato (arts. 21, LCT) conforme el principiode primacía de la realidad.- Esto es tan así que habiéndose celebrado contrato pero sin existirprestación no corresponde la aplicación de la normativa laboral sino lacivil (art. 24 RCT), en tanto que habiendo prestación y aún sin suscribirsecontrato o documento alguno, se considera que existe vínculo laboral quehabilita la vigencia de la normativa respectiva (art. 22 RCT).- El contrato de trabajo es personal e infungible para el trabajadorpero no para el empleador.- La persona del trabajador es un dato decisivo y esencial en elcontrato de trabajo toda vez que, a su respecto, el contrato es 'intuitupersonae' e infungible (cf. art. 37 R.C.T.). En cambio la persona delempleador es relativamente indiferente siendo esencialmente fungible (deallí las disposiciones en materia de transferencia, arrendamiento o cesiónque habilitan la continuación del contrato laboral en las condiciones quevenía cumpliéndose conforme lo prevén los arts. 225, 227 y cc. de laL.C.T.).- Es por ello que la existencia de una situación de confusiónrespecto de la persona del empleador es perfectamente comprensible yfrecuente en ciertas actividades.- III.- LA PERSONA DEL EMPLEADOR El trabajador se encuentra siempre identificado por el empleadorpero no sucede lo mismo a la inversa.- Cuando el trabajador se incorpora a una empresa debe suministrar alempleador todos sus datos personales y demás referencias necesarias:antecedentes y experiencia laboral previa, datos identificatorios,integración del grupo familiar, afiliación sindical, régimen previsional enque se encuentra adscripto, etc. (ello así a fin de verificar sus aptitudeslaborativas, formación de su legajo personal y de salud, denuncia de laspersonas que originarán débitos por asignaciones familiares, eventualesbeneficios de la obra social y de la seguridad social, repercusiones sobreel régimen de licencias por enfermedad inculpable, matrimonio, nacimientosde hijos, escolaridad, discapacidades, percepción de beneficiosprevisionales, etc.) pero el empleador no se encuentra obligado de inicio asuministrar a su dependiente ningún documento.- Algunos convenios colectivos de trabajo, con buen sentido, prevén laentrega por el empleador de un documento de estado o situación laboral comoel de la UOM (art. 43, CCT 260/75) o el de calzado (art. 21, CCT 69/89.UTICRA).- Es común que recién con la entrega de la primera copia del recibo desueldo la constancia de datos relevantes del empleador, su denominaciónexacta, en caso de tratarse de una sociedad de que tipo es, su domiciliolegal, inscripciones, etc.- IV.- RELACIONES LABORALES CLANDESTINAS Si el empleador incumple la ley y omite entregar recibos duplicadosde sueldos por tratarse de una relación totalmente clandestina estájustificada la incertidumbre formal y real respecto de quien es el verdaderoempleador en los casos en que actúa una persona jurídica (sociedadcomercial, asociación o fundación, mutual, cooperativa, etc.) ya que no setendrá certeza a quien corresponde atribuir la responsabilidad contractualdel empleador. En verdad no se sabrá si el empleador es la sociedad, laspersonas que actúen supuestamente su voluntad a título personal (cuyosverdaderos vínculos contractuales o funcionales el trabajador desconoce) otodos ellos por esta actividad indiferenciada.- En un interesante caso citado por Tosto (1), con quien tuviéramos elgusto de compartir un panel en Córdoba, se dice: "En el proceso laboral la constitución de la relación jurídicoprocesal no es tan estricta como en el civil. El trabajador promueve lademanda no sólo contra la razón social o nombre comercial, sino tambiéncontra aquél que lo contrató, de quien recibió órdenes, instrucciones, etc.porque para él fue su patrón con prescindencia de que integrara (o no) unasociedad comercial o de hecho o actuara individualmente. Si ante la dudademandó a ambos y se excepcionó uno de los accionados (quien negó larelación de dependencia invocada y ser propietarios del residencial donde sedesempeñaban los actores), el Tribunal podía y debía resolver sobre laexistencia de una sociedad irregular a fin de determinar si cabíaresponsabilidad residual de uno de sus miembros" (2).- V.- EMPLEADORES MÚLTIPLES En el contrato de trabajo no es impensable que existansimultáneamente varios empleadores que no constituyan sociedad.- Cabe tener presente que en el caso de relaciones laborales legales(no fraudulentas) es dable admitir la existencia de supuestos de empleadormúltiple tanto de personas físicas (no integrantes de una sociedad de hechoo asociación de cualquier tipo) como jurídicas, o mixtas.- El primer supuesto de "conjunto" de personas físicas que actúan comoempleadores se encuentra previsto expresamente en el art. 26 de la LCT (3).- Ha dicho la jurisprudencia sobre la responsabilidad solidaria delconjunto de empleadores que no integran una sociedad que: "Para que exista condena solidaria basta con que se dé la figura delempleador múltiple que contempla el art. 26 de la LCT, aunque no resulte ungrupo económico" (4).- Respecto de la posibilidad de existencia personas jurídicas queactúen simultáneamente como empleadores es un supuesto que suele producirseen casos de sociedades vinculadas que utilizan a un mismo dependiente paracubrir necesidades de ambos.- Así, se ha dicho que: "Si una de las accionadas remitió al viajante un telegramareclamándole la devolución de talonarios de pedidos no utilizadoscorrespondientes a la otra codemandada, ello prueba de manera cabal queprestó también servicios para sociedades vinculadas que utilizaban de talforma un mismo viajante, se justifica la condena solidaria" (5).- Finalmente cabe admitir la posibilidad de varios empleadores,responsables simultáneos y solidarios, de personas físicas y jurídicasvinculadas sin que sea menester que se trate de un supuesto de fraude oconjunto económico en los términos del art. 31 de la LCT.- En todos los casos la condena a los empleadores dejará a salvo lasacciones de regreso que pudieran corresponder al empleador que abone ladeuda respecto de los otros co-responsables.- VI.- FRAUDES CON EMPLEADORES MÚLTIPLES Si resulta legal y fácticamente posible la existencia de relacionescon empleadores múltiples resulta también posible (aunque no legalmentetolerable) que estos contratos sean clandestinos por lo que no se admitirála desresponsabilización de alguno o todos los empleadores precisamente poresta ilegalidad.- Tratándose de una relación laboral clandestina (fraudulenta, noregistrada, indocumentada, en negro, precaria, sin la debida entrega deduplicados de recibos de sueldos al trabajador, sin inscripción en losorganismos de seguridad social y sindical, sin efectuársele aportes yretenciones, etc.) la conducta del empleador se encontraba dirigida aocultar la relación laboral ante terceros (policía del trabajo, el fisco,AFIP, la justicia eventualmente, organismos gremiales, previsionales,S.R.T., etc.) como estrategia evasiva y elusiva de responsabilidades.- Si la existencia de la relación no podía ser ocultada al trabajador,víctima del fraude, si podía ocultársele la identificación clara de lapersona (física o jurídica) del empleador a fin de entorpecer eventualesreclamos o denuncias y, en el caso de ser alguno de ellos condenados,insolventarse con vistas a frustrar el pago de los importes a que fuerancondenados continuando su actividad bajo la otra personalidad no condenada,ya sea la societaria o como persona física.- Si bien aparece en algunos casos una sociedad que induce a tenerlacomo empleadora aparente, han sido las personas física que actúan suvoluntad quienes contratan, abonaban remuneraciones, imparten directivasorganizativas y disciplinarias al personal, controlan el débito de losdependientes, etc., sin entrar en mayores explicaciones si lo hacen en formapersonal o a título de integrante o directivo de la sociedad.- VII.- RESPONSABILIDAD DOBLE POR ACTUACIÓN INDIFERENCIADA Cabe concluir que en el caso de clandestinidad total del vínculo(trabajadores no registrados) los directivos y administradores de lassociedades podrán ser demandados en doble carácter, por un lado comoresponsables de los actos societarios y por otro como empleadores atento laconfusión y actuación indiferenciable.- Señalábamos ya en las conclusiones del Taller que sobre el tema quenos tocara dirigir que: "CONCLUSIÓN VII.- En supuestos de clandestinidadtotal las responsabilidades de las personas físicas indicadas en formailimitada y solidaria con la sociedad no excluye el reclamo en base a laimputación de responsabilidad directa por confusión de su actuaciónindiferenciable" (6).- En un caso reciente (7) en que se dio un supuesto en que parte de larelación fue totalmente clandestina y posteriormente un breve períodoregistrado la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo condenó a quienactuaba la voluntad societaria con el voto de los tres integrantes de laSala III, pero con fundamentos diversos.- El Dr. Guibourg efectuó la condena sin distinciones siguiendo losprecedentes de la Sala; en cambio la Dra. Porta, seguida por el Dr. Eiras,efectuó una distinción clarificadora: "Comparto la solución que propicia el doctor Guibourg en relacióncon el recurso de la codemandada Equipajes Presidente SRL y con todo respetodiscrepo con él, en lo atinente a la queja de la actora... En autos se hademostrado la existencia de relación laboral desde febrero de 1991 hastaoctubre de 1994 y pese a que la sociedad codemandada reconoció que existióun vínculo laboral con la actora, lo ciñó a un breve tiempo, sin ningunaprecisión temporal; sin embargo en sus registros sólo figura asentada unavinculación del 27 al 30 de abril de 1994, y no existe constancia de ningúnpago realizado a la actora, pese a que la entidad sostuvo haberlosefectuado.- Estos graves incumplimiento contractuales hacen solidariamenteresponsables a la persona física que actuaba ante la trabajadora como suverdadero empleador, pues la falta de registro del vínculo como de ladocumentación del pago le impedía conocer para quien trabaja en verdad".- A su turno dijo el Dr. Eiras: "... el actuar de Carmio en relación a Robert sólo pudo haber sidoen su carácter de gerente de la SRL durante el período de la registraciónmás por el restante el mismo fue a título personal. Por lo tanto, no cabesino concluir que ambos demandados actuaron como empleadores de la actora,por lo que deben responder en forma solidaria".- En el mismo sentido se registra otro precedente de esta Sala (8).- En nuestro concepto, en casos de clandestinidad total de la relaciónlaboral los administradores y representantes de la sociedad podrían serdemandados de modo directo como empleadores en forma conjunta con lasociedad o sólo subsidiariamente para el caso que la sociedad no resulteempleadora exclusiva.- En ambos casos cabría la alternativa de acumular una acciónsubsidiaria de las anteriores para el supuesto que estas personas noresulten empleadoras directas y sólo deban responder en carácter de deudoressolidarios (indirectos) por los actos fraudulentos obrados por la personajurídica.- Las circunstancias de cada caso y la información que disponga elreclamante al momento de tomar la decisión determinarán la conveniencia deuna u otra alternativa.- Cuando se opte por la acción directa esta se sustenta en la calidadde empleadores de estas personas a título individual también ya que ante laconfusión inescindible entre su actuación como administradores orepresentantes que actúan la voluntad societaria y sus propios intereses.- VIII.- CITACIÓN DE ADMINISTRADORES Y REPRESENTANTES COMO TERCEROS Cabe imaginar otras situaciones, habiendo sido demandada unasociedades y denunciada la comisión de actos fraudulentos e ilegales,identificadas en la demanda las personas que obraron estos actos, sin que selos demandara conjuntamente, cabría su citación en calidad de terceros porla sociedad empleadora a fin de habilitar una eventual acción de regresocontra ellos u obtener su colaboración defensista plena a fin de esclarecerla verdad de los hechos imputados.- IX.- CONSIDERACIÓN SOBRE COSTAS El eventual rechazo de la acción contra alguno de los codemandadospodrá tener repercusión sobre la distribución de las costas. En cadasituación el magistrado tendrá que analizar si los motivos que justifiquenla exoneración de responsabilidad parcial eran hechos conocidos o quepudieron serlo por el reclamante; de no ser así las costas a este respectotendrán que distribuirse por su orden o aplicarse incluso al codemandadovencido que con su conducta originó la necesidad de accionar de esta forma.- Ante planteos serios y liminarmente bien fundados no cabe lacondenación en costas cuando el motivo de rechazo de la demanda de quienaparecía como empleador en una relación clandestina deriva de hechos quepermanecieron inaccesibles al dependiente, o por el actuar confuso eindiferenciado de las personas físicas con la persona ideal.- Entendemos que tampoco cabrá condenación en costas en supuestos deexclusión de responsabilidad de algún codemandado por las peculiarescircunstancias de la causa que habiliten, en opinión de los magistrados,algún tipo de consideración especial.- En estos casos resultará significativo el intercambio telegráficoprevio y las posiciones asumidas por las partes de modo individual.- X.- ADMISIÓN Y VALORACIÓN DE PRUEBAS Los actos de naturaleza defraudatoria son obrados con el objeto depermanecer ocultos, evitar que sean conocidos por los jueces o terceros,obstruir su denuncia por las víctimas, en caso de que sean denunciadosresulten de prueba imposible o dificultosa, etc.- En tales condiciones, ante la denuncia de fraude en el planteamientode la demanda si bien no habilita la inversión de la carga de la prueba sindeben ameritar por parte de los jueces una suficiente amplitud probatoriapara facilitar su acreditación sin que ello implique desequilibrar elcontencioso ni alterar la bilateralidad o la vigencia del principio decongruencia procesal.- En estas situaciones sería irrazonable hacer primar criteriosrutinarios de economía o celeridad procesales sobre el de averiguación de laverdad.- La prueba del fraude no se produce normalmente por pruebas directassino por vía inferencial y pruebas indirectas o acumuladas.- Por esto, denunciada la maniobra fraudulenta, sea que demandaconjuntamente o no a los administradores y directivos sociales, debeacogerse la prueba ofrecida con temperamento especialmente amplio y sincortapisas rituales inadecuadas.- Al tiempo de su valoración deberá observarse los principios de lacargas probatorias dinámicas que resultan de especial aplicación.- XI.- FRAUDES LABORALES Y SOCIETARIOS La aparición de la nueva y encomiable jurisprudencia de la CámaraNacional del Trabajo (9) con motivo de casos de trabajo clandestino, comosuele suceder, ha producido una reactivación de la atención por losoperadores jurídicos, sobre una serie de supuestos semejantes,concomitantes, paralelos y afines; amen de interés por especialistas enotras ramas del derecho (en especial comercial y procesal).- Cabe en este contexto efectuar alguna distinción entre lassituaciones que se configuran con la acreditación de trabajo, total oparcialmente clandestino y otros procedimiento fraudulentos de lassociedades destinados a incumplir sus obligaciones ante terceros.- En el primer caso estamos ante una maniobra de simulación y fraudeque se produce en el transcurso del contrato laboral al momento de lacelebración (falta de registración o deficiente) y cumplimiento (liquidacióndeficiente de rubros remuneratorios, cálculo de adicionales, evasión deaportes y contribuciones, etc.) en que se consuma y proyecta efectos haciael momento del distracto (disminución de indemnizaciones).- En los casos de manipulaciones societarias varias, vaciamiento,control de unas sociedades por otras que devienen insolventes, desaparicióno formas de liquidación de sociedades con el objetivo de incumplirobligaciones con sus acreedores, transferencias simuladas de paquetesaccionarios, interposición de personas física o jurídica insolvente,intervención de sociedades 'off shore', tomas de control hostiles,desproporción intencional entre patrimonio social y envergadura del giroempresario y otros la maniobra se exterioriza al momento de la crisis o eldel pago de la contraprestación por el deudor.- Si bien estos supuestos también se observan contra acreedoreslaborales suelen instrumentarse como formas defraudatorias contra eluniverso de acreedores, en especial los comerciales.- La desactivación de estas operatorias requieren planteamientosespecíficos conforme la naturaleza de la situación y la producción de pruebaacorde.- XII.- INCUMPLIMIENTO SIN FRAUDE En esta última linea de análisis, que requerirá más profundidad enla investigación, en la apreciación de la operatoria empresaria,habilitaría el examen de la conducta de los administradores y representantesde las sociedades que incumplen sus créditos frente a terceros acreedores,aún sin mediar fraude o maniobra, tendrá que apreciarse si han cumplidoadecuadamente los deberes de un buen hombre de negocios, competente ydiligente en la gestión de los intereses sociales.- La temática de las responsabilidades profesionales se ha extendidoen todos los ámbitos. El desempeño de roles gerenciales y representativos delas autoridades societarias no es un área que pueda excluirse deconsideración.- Entendemos que aún sin mediar fraude si se demostrase que el obrarde quienes actuaron la voluntad societaria de modo gravemente desinformado,torpe, incompetente, cabría la responsabilización personal.- Si bien los representantes y administradores de sociedades y otrosentes ideales no son superhombres a quienes quepa exigir múltiplesconocimiento, habilidades y experiencias, si es dable reclamarles que obrencon suficiente conocimiento y asesoramiento de especialistas (enadministración de empresas, contables, legales, técnicos, etc.) en la medidade la envergadura de las empresas que representan.- En materia laboral, atento la prevalencia de aspectos objetivos dela contratación, habría márgenes de responsabilización mayores que enmateria comercial o civil.- No obstante lo dicho debe enfatizarse que no nos encontramos anteuna especie de panacea apta para aplicar en cualesquiera circunstancias ysituaciones sino de una perspectiva fecunda en tratamiento de patologías,usos contractuales y societarias indeseables con graves repercusiones nosólo laborales.- XIII.- LA LEY 24.769 PENAL TRIBUTARIA Y PREVISIONAL Contra algunas opiniones preliminares cabe indicar que la doctrinadel abuso del derecho, de la que deriva la teoría del abuso de lapersonalidad societaria y su consecuencia, la inoponibilidad de lalimitación de responsabilidad por parte de quienes actúan la voluntad de lapersona ideal no constituye un tópico del derecho comercial o societariosino un componente de la teoría general del derecho con aplicación directaen todas las ramas del mismo con arreglo a las peculiaridades de cada una deellas.- Así, la Ley Penal Tributaria y Previsional 24.769, siguiendo elprecedente de la ley 23.771 (art. 12) fija en su art. 14 las peculiaridadescon que se aplicará en este ámbito al decir: "Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere sidoejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona deexistencia ideal, una mera asociación de hecho o un ente que a pesar de notener calidad de sujeto de derecho las normas le atribuyan condición deobligado, la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes,síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios,representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punibleinclusive cuando el actor que hubiera servido de fundamento a larepresentación sea ineficaz".- XIV.- EVASIÓN PREVISIONAL Recientemente se ha dictado un interesante fallo vinculado con estatemático referido al frecuente procedimiento de autofinanciamientofraudulento por las empresas por vía de retener aportes y contribuciones desu personal para luego acogerse, en el mejor de los casos, a moratorias oblanqueos que con posterioridad les permitan regularizar la situación.- Se trataba de un contrato laboral registrado pero al que no seefectuó los pertinentes aportes pese ha haberse descontado los porcentajesdestinados a la seguridad social.- Dijo la CNT, Sala VII: "La conducta antijurídica de la demandada, traducida en la retenciónde aportes sin efectivización concreta por ante los organismospertinentes -nada menos que durante 19 meses- constituye un fraude a lasleyes previsionales, como lo adujo el actor en el inicio; por ello, en lasparticulares circunstancias, y a influjo de lo normado en el art. 54, 3erpárr. de la ley 19550, considero corresponde condenar solidariamente conIntercambio S.R.L. a sus socios A.M. y A.M.M., por cuanto el accionardescripto constituye , en el caso, "... un recurso para violar la ley... elorden público, la buena fe (que obliga al empresario a ajustar su conducta alo que es propio de un empleador, el art. 63 de la LCT) y para frustrarderechos de terceros (a saber, el trabajador, el sistema previsional, losintegrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial...)..." (ver ensimilar sentido esta Sala en "Morales Terrazas Neis, Luis c/Ariste SA y otros/despido", SD 32690 del 19-10-99; y "Villafañe, Evelia Mercedes c/MiramarSA s/despido", SD 32274 del 17-6-99).- Lo dicho por cuanto "... Laincorporación de la inoponibilidad en los supuestos que indica el art. 54 dela ley citada, cierra un círculo de protección de los intereses de tercerose introduce un articulado régimen de uso debido del recurso societario, quecuando es violado legitima la suspensión del beneficio de la personalidadpor vía de declarar su indisponibilidad respecto de los perjudicados..."(cfr. "Sociedades comerciales, Ley 19950 comentada, anotada y concordada",Tomo 5, Actualización general por Alberto V. Verón; Ed. Astrea, 1996)"(10).- XV.- LA LEY 25.212 PACTO FEDERAL DE TRABAJO A su turno la reciente Ley 25.212 -Pacto Federal de Trabajo- (B.O.6-1-2000) referida a sanciones administrativas por infracciones a las normaslaborales (art. 10 del anexo II), prescribe: "Multas a personas jurídicas: Art. 10: En el caso de sanciones conmulta a personas jurídicas, éstas serán impuestas en forma solidaria a laentidad y a sus directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo devigilancia, administradores, mandatarios o representantes que hubiesenintervenido en el hecho sancionado".- No es imprescindible una norma introductoria específica en cadaámbito jurídico para combatir las múltiples y siempre cambiante facetas delfraude, la evasión, la simulación ilícita ya que la actuación de buena fe esun presupuesto general de cualquier ordenamiento jurídico.- XVI.- TUTELA DEL CRÉDITO LABORAL - LEGISLACIÓN COMPARADA Resulta interesante mencionar la disposición del art. 247 del TextoRefundido de la Ley de Procedimiento Laboral Español, TRLPL, en que eldeudor se encuentra obligado a declarar los bienes y derechos que integransu patrimonio para facilitar y no eludir el cumplimiento de los mandatosjurisdiccionales.- En caso de incumplimiento podrá aplicarse sanciones conminatorias yen caso de resulta deudor un entes ideal extenderse sin más laresponsabilidad a sus administradores, representantes, directores, gestores,etc.- Dice textualmente la norma: "247.1.- El ejecutado está obligado a efectuar, a requerimiento delórgano judicial, manifestación sobre sus bienes o derechos, con la precisiónnecesaria para garantizar sus responsabilidades. Deberá, asimismo, indicarlas personas que ostenten derechos de cualquier naturaleza sobre sus bienesy de estar sujetos a otro proceso, concretar los extremos de éste que puedaninteresar a la ejecución.- 2.- Esta obligación incumbirá, cuando se trate depersonas jurídicas, a sus administradores o a las personas que legalmentelas representen, cuando se trate de comunidades de bienes o grupos sinpersonalidad, a quienes aparezcan como sus organizadores, directores ogestores.- 3.- En el caso de que los bienes estuvieran gravados con cargasreales, el ejecutado estará obligado a manifestar el importe del créditogarantizado y, en su caso, la parte pendiente de pago en esa fecha.- Estainformación podrá reclamarse al titular del crédito garantizado, de oficio oa instancia de parte o de tercero interesado" (11).- El parágrafo 807 de la Ordenanza Procesal Civil Alemana, Z.P.O.,posee una disposición semejante.- El ejemplo de la normativa extranjera posee indudable valor encuanto a desarrollo moderno de los estudios científicos en la materia, a lavez que da cuenta de las necesidades del tráfico en el mundo globalizado.- La tutela del crédito, de todos los créditos, y en especial de losalimentarios y privilegiados, constituye deber esencial del Estado susfuncionarios en aras del buen orden y la paz social.- Somos partidarios de la introducción de una cláusula semejante enlas leyes de procedimiento locales o en la misma L.C.T. destinada a mejorarla eficacia del servicio de justicia frente a una opinión públicaescéptica.- NOTAS DE REFERENCIA: (1) Gabriel Tosto, "Algunas notas sobre la desestimación de la personalidadjurídica en la jurisprudencia laboral", publicación de la Asoc. Arg. deDerecho del Trabajo y la Seg. Soc., Córdoba, 2000.- (2) T.S.J., Sala Laboral, Córdoba, "Saffer, Juan Carlos y otros c/Kansab SRLy otro", Sent. Nº 95, 22-11-84, Ferrer Martinez, Cafferata Nores, Carranza,cuadernillo nº 1.- (3) cf. Justo López en "Ley de Contrato de Trabajo Comentada", de JustoLópez, Norberto O. Centeno y Juan Carlos Fernández Madrid, Ed. ECM, 1987, t.I, p. 345/6; en igual sentido Carlos Alberto Etala, "Contrato de Trabajo",Astrea, 1999, p. 100/1.- (4) CNT, Sala IV, 30-11-89, DT 1990-A-228.- (5) CNT, Sala V, 25-2-92, DT 1992-B-1439.- (6) Conclusiones del taller de "Acciones y medios probatorios paradesbaratar maniobras fraudulentas en las sociedades", de las XXIVas.Jornadas de Derecho Laboral y Ias. Jornadas Rioplatense, ciudad de Colonia,R.O.U., 12 al 14 de Noviembre de 1998, organizadas por la Asociación deAbogados Laboralistas.- (7) CNT, Sala III, 17-5-99 en autos "ROBERT, Andrea K. c/CARMIO, Jorge D. yotros s/despido".- (8) CNT, Sala III, 15-12-98, en autos "Luzardo, Natalia V. c/InstitutoOftalmológico S.R.L. y otros s/despido", sent. def. 78.009, TySS, Junio1999, p. 675.- (9) CNT, Sala III, 11-4-97, "DELGADILLO LINARES, Adela c/SHATELL S.A. yotros s/despido", causa no 14666/93, SD 73685; íd, íd, 19-2-98, "Duquelsy,Silvia c/Fuar S.A. s/despido", causa 28661/95, SD 75790, DT 1998-714, DLE1998-967; íd, Sala X, 3-8-98, "Pallero, Mónica Isabel c/Editorial Ser S.A. yotro s/despido", exp. 15334/95 -6438-; Sala II, 25-3-99, "Pereyra, EduardoA. c/Pro Fan SA y otro s/despido, Sala VI, "28-5-99, "Zylberberg, Laurac/Daraio, Esther E. M. y otros s/despido; Sala VII, 17-6-99, Villafañe,Evelina Mercedes c/Miramar SA"; Sala I, 17-2-00, "Puente, Graciela A.c/Djivelekian, Ohannes y otros, DT Agosto 2000, p. 1596.- (10) CNT, Sala VII, 7-8-00, "Lencinas, José Francisco c/Intercambio S.R.L. yotros s/despido", exp. nº 28555/97, SD 33905, Rev. Derecho Laboral Errepar,Octubre 2000, p. 890/891; con nota que nos pertenece.- (11) "Procedimiento Laboral", Biblioteca de Legislación, Nº 107, Ed.Civitas, 1996, p. 99).-

viernes, 21 de noviembre de 2014

Empleo y desempleo en el tiempo del miedo

Empleo y desempleo en el tiempo del miedo.
EduardoGaleano

El desempleo multiplica la delincuencia, y los salarios humillantes la estimulan. Nunca tuvo tanta actualidad el viejo proverbio que enseña: ``El vivo vive del bobo, y el bobo de su trabajo''. En cambio, ya nadie dice, porque nadie lo creería, aquello de ``trabaja y prosperarás''.

El derecho laboral se está reduciendo al derecho de trabajar por lo que quieran pagarte y en las condiciones que quieran imponerte. El trabajo es el vicio más inútil. No hay en el mundo mercancía más barata que la mano de obra. Mientras caen los salarios y aumentan los horarios, el mundo laboral vomita gente. ``Tómelo o déjelo, que la cola es larga''.

La sombra del miedo muerde los talones del mundo, que anda que te anda, a los tumbos, dando sus últimos pasos hacia el fin de siglo. Miedo de perder: perder el trabajo, perder el dinero, perder la comida, perder la casa, perder: no hay exorcismo que pueda proteger a nadie de la súbita maldición de la mala pata. Hasta el más ganador puede, de buenas a primeras, convertirse en perdedor, un fracasado indigno de perdón y compasión.

¿Quién se salva del terror a la desocupación? ¿Quién no teme ser un naufrago de las nuevas tecnologías, o de la globalización, o de cualquier otro de los muchos mares picados del mundo actual? Los oleajes, furiosos, golpean: la ruina o la fuga de las industrias locales, la competencia de la mano de obra más barata de otras latitudes, o el implacable avance de las máquinas, que no exigen salarios, ni vacaciones, ni aguinaldo, ni jubilación, ni indemnización por despido, ni nada más que la electricidad que las alimenta.

El desarrollo de la tecnología no está sirviendo para multiplicar el tiempo del ocio y los espacios de libertad, sino que está multiplicando la desocupación y está sembrando el miedo. Es universal el pánico ante la posibilidad de recibir la carta que ``lamenta comunicarle que nos vemos obligados a prescindir de sus servicios en razón de la nueva política de gastos'', o ``debido a la impostergable reestructuración de la empresa'', o porque sí nomás, que ningún eufemismo alivia el fusilamiento. Cualquiera puede caer, en cualquier momento y en cualquier lugar; cualquiera puede convertirse, de un día para el otro, en un viejo de cuarenta años.

En su informe sobre los años `96 y `97, dice la OIT, la Organización Internacional del Trabajo, que ``la evolución del empleo en el mundo sigue siendo desalentadora''. En los países industrializados, el desempleo sigue estando muy alto y aumentan las desigualdades sociales, y en los llamados países en desarrollo, hay un progreso espectacular del desempleo, una pobreza creciente y un descenso del nivel de vida. ``De ahí que cunda el miedo'', concluye el informe. Y el miedo cunde: el trabajo o la nada. A la entrada de Auschwitz, el campo nazi de exterminio, un gran cartel decía: ``El trabajo os hará libres''. Más de medio siglo después, el funcionario o el obrero que tiene trabajo debe agradecer el favor que alguna empresa le hace permitiéndole romperse el alma día tras día, carne rutina, en la oficina o en la fábrica. Encontrar trabajo, o conservarlo, aunque sea sin vacaciones, ni jubilaciones, ni nada, y aunque sea a cambio de un salario de mierda, se celebra como si fuera milagro.

Tomado de http://www.jornada.unam.mx/1999/05/11/oja-empleo.html

martes, 21 de octubre de 2014

Empresas de servicios eventuales

MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL
EMPRESAS DE SERVICIOS EVENTUALES
LEYES 20.744 Y 24.013 DECRETO REGLAMENTARIO 342/92
REGISTRO EN LIBROS DEL PRESTADOR Y USUARIO
EMPRESAS DE SERVICIOS EVENTUALES. LEYES 20.744 Y 24013Ley 20.744. Art. 29.— Los trabajadores que habiendo sido contratados porterceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán consideradosempleados directos de quien utilice su prestación. En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efectoconcierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual lostrabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamentede todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que sederiven del régimen de seguridad social. Los trabajadores contratados porempresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competentepara desempeñarse en los términos de los artículos 99 de la presente y 77 a80 de la Ley Nacional de Empleo, serán considerados en relación dedependencia, con carácter permanente continuo o discontinuo, con dichasempresas. (texto según ley 24.013, art. 75). Ley 20.744. Art. 29 bis.— El empleador que ocupe trabajadores a través deuna empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente,será solidariamente responsable con aquélla por todas las obligacioneslaborales y deberá retener de los pagos que efectúe a la empresa deservicios eventuales los aportes y contribuciones respectivos para losorganismos de la seguridad social y depositarlos en término. El trabajadorcontratado a través de una empresa de servicios eventuales estará regido porla convención colectiva, será representado por el sindicato y beneficiadopor la obra social de la actividad o categoría en la que efectivamentepreste servicios en la empresa usuario. (texto según ley 24.013, art. 76). Ley 20.744. Art. 99.— Cualquiera sea su denominación, se considerará quemedia contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador seejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción deresultados concretos, tenidos en vista por éste, en relación a serviciosextraordinarios determinados de antemano, o exigencias extraordinarias ytransitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que nopueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Seentenderá además que media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza ytermina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestacióndel servicio para el que fue contratado el trabajador. El empleador que pretenda que el contrato invista esta modalidad tendrá a sucargo la prueba de su aseveración. (texto según ley 24.013, art. 68). Ley 20.744. Art.100.- Los beneficios provenientes de esta ley, se aplicarána los trabajadores eventuales, en tanto resulten compatibles con la índolede la relación y reúnan los requisitos a que se condiciona la adquisicióndel derecho a los mismos. Ley 24.013. Art. 77.— Las empresas de servicios eventuales deberán estarconstituidas exclusivamente como personas jurídicas y con objeto único. Sólopodrán mediar en la contratación de trabajadores bajo la modalidad detrabajo eventual. Ley 24.013. Art. 78.— Las empresas de servicios eventuales estarán obligadasa caucionar una suma de dinero o valores además de una fianza o garantíareal. Los montos y condiciones de ambas serán determinadas por lareglamentación. Ley 24.013. Art. 79.— Las violaciones o incumplimientos de las disposicionesde esta ley y su reglamentación por parte de las empresas de servicioseventuales serán sancionadas con multas, clausura o cancelación dehabilitación para funcionar, las que serán aplicadas por la autoridad deaplicación según lo determine la reglamentación. Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades que puedan corresponder ala empresa usuario en caso de violación del artículo 29 bis de la LCT (t.o.1976), de acuerdo a las disposiciones de la ley 18.694. Ley 24.013. Art. 80.— Si la empresa de servicios eventuales fuera sancionadacon la cancelación de la habilitación para funcionar, la caución no serádevuelta y la autoridad de aplicación la destinará a satisfacer los créditoslaborales que pudiera existir con los trabajadores y los organismos de laseguridad social. En su caso, el remanente será destinado al Fondo Nacionaldel Empleo. En todos los demás casos en que se cancela la habilitación, lacaución será devuelta en el plazo que fije la reglamentación. EMPRESAS DE SERVICIOS EVENTUALES. DECRETO 342/92 REGLAMENTACIÓN DE LOS ARTS 75 A 80 DE LA LEY 24.013 Art. 1º.— El presente decreto reglamenta los artículos 75 a 80 de la ley24.013 (D.T., 1991-B, pág. 2333). Quedan sujetas a sus normas las empresasdedicadas a la prestación de servicios eventuales, de acuerdo con loestablecido en el artículo 29 bis de la LCT (t.o. D.T., 1976, pág. 238) y laley 24.013. Art. 2º.— Se considera empresa de servicios eventuales a la entidad que,constituida como persona jurídica, tenga por objeto exclusivo poner adisposición de terceras personas —en adelante usuarias— personal industrial,administrativo, técnico o profesional, para cumplir, en forma temporaria,servicios extraordinarios determinados de antemano o exigenciasextraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento,toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización delcontrato. Art. 3º.— La empresa de servicios eventuales podrá asignar trabajadores alas usuarias cuando los requerimientos de la segunda tengan por causa algunade las siguientes circunstancias: a)En caso de ausencia de un trabajador permanente, durante el período deausencia. b)En caso de licencias o suspensiones legales o convencionales, durante elperíodo en que se extiendan, excepto cuando la suspensión sea producto deuna huelga o por fuerza mayor, falta o disminución de trabajo. c)En caso de incremento en la actividad de la empresa que requiera, en formaocasional y extraordinaria, un mayor número de trabajadores. d)En caso de organización de congresos, conferencias, ferias, exposiciones oprogramaciones. e)En caso de un trabajo que requiera ejecución inaplazable para preveniraccidentes, por medidas de seguridad urgentes o para reparar equipos delestablecimiento, instalaciones o edificios que hagan peligrar a lostrabajadores o a terceros, siempre que las tareas no puedan ser realizadaspor personal regular de la empresa usuaria. f)En general, cuando atendiendo a necesidades extraordinarias o transitoriashayan de cumplirse tareas ajenas al giro normal y habitual de la empresausuaria. Art. 4º.— Los trabajadores que la empresa de servicios eventuales contratepara prestar servicios en su sede, filiales, agencias u oficinas, seránconsiderados vinculados por un contrato de trabajo permanente continuo. Para la contratación de este tipo de trabajadores, la empresa de servicioseventuales podrá utilizar las modalidades previstas por la ley 24.013. Entales supuestos, se le aplicarán las normas del Título III, Capítulos 1 y 2de la citada norma. Los trabajadores que la empresa de servicios eventuales contrate paraprestar servicios bajo la modalidad de contrato de trabajo eventual, seránconsiderados vinculados a la empresa de servicios eventuales por un contratode trabajo permanente discontinuo. Art. 5º.— Serán de aplicación a los trabajadores dependientes de la empresade servicios eventuales, cualquiera sea el tipo de contrato, las leyes sobreaccidentes de trabajo, jubilaciones y pensiones, asignaciones familiares,seguro de vida obligatorio, asociaciones sindicales, negociación colectiva,y obras sociales. Art. 6º.— Cuando la relación de trabajo entre la empresa de servicioseventuales y el trabajador fuera permanente y discontinua, la prestación deservicios deberá ajustarse a las siguientes condiciones: 1)El período de interrupción entre los distintos contratos de trabajoeventual en empresas usuarias no podrá superar los sesenta (60) díascorridos o los ciento veinte (120) días alternados en un (1) añoaniversario. 2)El nuevo destino de trabajo que otorgue la empresa de servicios eventualespodrá comprender otra actividad o convenio colectivo sin menoscabo de losderechos correspondientes del trabajador. 3)El nuevo destino de trabajo podrá variar el horario de la jornada detrabajo, pero el trabajador no estará obligado a aceptar un trabajo nocturnoo insalubre cuando no lo haya aceptado anteriormente. 4)El nuevo destino de trabajo que otorgue la empresa de servicios eventualesdeberá estar comprendido dentro de un radio de treinta (30) kilómetros deldomicilio del trabajador. 5)Durante el período de interrupción, previsto en el inciso 1), la empresade servicios eventuales deberá notificar al trabajador, con intervención dela autoridad administrativa, por telegrama colacionado o carta documento, sunuevo destino laboral, informándole nombre y domicilio de la empresa usuariadonde deberá presentarse a prestar servicios, categoría laboral, régimen deremuneraciones y horario de trabajo. 6)Transcurrido el plazo máximo fijado en el inciso 1) sin que la empresa deservicios eventuales hubiera asignado al trabajador nuevo destino, éstepodrá denunciar el contrato de trabajo, haciéndose acreedor de lasindemnizaciones establecidas en los artículos 232 y 245 de la Ley deContrato de Trabajo, previa intimación en forma fehaciente por un plazo deveinticuatro (24) horas. 7)En caso de que la empresa de servicios eventuales hubiese asignado altrabajador nuevo destino laboral en forma fehaciente, y el mismo no retomesus tareas en el término de cuarenta y ocho (48) horas, la empresa deservicios eventuales podrá denunciar el contrato de trabajo por la causalprevista en el artículo 244 de la LCT. Art. 7º.— Serán agentes de retención los empleadores que ocupen trabajadoresa través de empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridadcompetente. La retención a practicar se efectuará de conformidad con loestablecido en los artículos siguientes. Art. 8º.— La retención debe comprender la totalidad de los aportes ycontribuciones que integran la contribución unificada de seguridad social,así como también la contribución instituida en el punto 2, inciso a,artículo 145 de la ley 24.013, con excepción del siete y medio por ciento(7,5%) destinado a asignaciones familiares, el que deberá ser compensado odepositado directamente por la empresa de servicios eventuales. Art. 9º.— El importe a retener será el que resulte de aplicar losporcentajes de aportes y contribuciones que integran la contribuciónunificada de la seguridad social sobre los montos facturados por lasempresas de servicios eventuales, en concepto de sueldos, jornales ocualquier otro tipo de remuneración sujeta a retención, correspondiente alpersonal contratado por la empresa usuaria. Para este fin deberándiscriminarse dichos importes en la facturación. Los montos que en concepto de sueldos o jornales se facturen no podrán serinferiores a los que correspondan por la convención colectiva de laactividad o categoría en la que efectivamente se preste el serviciocontratado. De constatarse una errónea discriminación de los importesfacturados, se presumirá evasión de aportes y contribuciones, siendo deaplicación las multas y penas vigentes. De no existir la discriminación señalada anteriormente, la retención sepracticará sobre el importe total consignado en la facturación. Art. 10.— La retención se efectuará en oportunidad de cada pago, debiéndoseingresar en la fecha de vencimiento fijada para el pago de los aportes ycontribuciones de la contribución unificada de la seguridad socialcorrespondiente al mes en que se hayan devengado las remuneraciones objetode la retención. Cuando el pago de los servicios contratados se efectúe con posterioridad alvencimiento señalado, la retención deberá ingresarse dentro de los cinco (5)días de practicada. El primer depósito en virtud de este régimen deberá efectuarse enoportunidad del pago correspondiente al mes de marzo de 1992. El Ministeriode Trabajo y Seguridad Social proveerá una boleta de depósito diferencialcon los requisitos específicos exigidos en el presente régimen. Art. 11.— Cuando la retención no se efectuare, la empresa usuaria serádirectamente responsable por los aportes y contribuciones, sus intereses ydemás accesorios, siendo aplicables las sanciones penales y administrativasprevistas en la legislación vigente. Art. 12.— La empresa usuaria deberá entregar a la empresa de servicioseventuales un comprobante en el que conste el ingreso de los importesretenidos dentro del plazo de cinco (5) días de efectuada la retención. Cuando la empresa de servicios eventuales no recibiera en término dichocomprobante, deberá informarlo a la Administración Nacional de SeguridadSocial dentro de los cinco (5) días a partir del vencimiento del plazo enque debió recibir esa constancia. La omisión de esta información hará pasible a la empresa de servicioseventuales de los mismos cargos y penalidades citados en el artículoanterior. Art. 13.— Las empresas usuarias y de servicios eventuales deberán llevar unasección particular del libro especial del artículo 52 de la ley de Contratode Trabajo, que contendrá: 1)Empresas usuarias a) Individualización del trabajador que preste servicios a través de unaempresa de servicios eventuales. b) Categoría profesional y tareas a desarrollar. c) Fecha de ingreso y egreso. d) Remuneración denunciada por la empresa de servicios eventuales o el montototal de la facturación. e) Nombre, denominación o razón social y domicilio de la empresa deservicios eventuales a través de la cual fue contratado el trabajador. 2)Empresas de servicios eventuales. a) Individualización del trabajador que preste servicios bajo la modalidadde contrato de trabajo eventual. b) Categoría profesional y tarea a desarrollar. c) Fecha de ingreso y egreso en cada destino. d) Remuneración. e) Nombre, denominación o razón social y domicilio de las empresas usuariasdonde fuera contratado el trabajador. Art. 14.— Las empresas de servicios eventuales deberán gestionar suhabilitación por ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a losfines de obtener su inscripción en el registro pertinente. Serán requisitos indispensables los siguientes: a)Agregación de los documentos constitutivos societarios y copias de lasactas de directorio designando administradores, directores o gerentes cuandoasí lo exigiere el tipo social. b)Declaración de las áreas geográficas dentro de las que proveerátrabajadores a las empresas usuarias. c)Informar el domicilio de la sede central, locales, oficinas y sucursales. d)Acreditar las inscripciones impositivas y de seguridad social. e)Constancia de la contratación de seguro de vida obligatorio. f)Constituir domicilio único a los efectos legales entre las partes y laautoridad de aplicación. Cualquier cambio o modificación de los precitados requisitos, como asítambién la apertura de nuevos locales, oficinas, agencias o sucursales,deberán ser comunicados a la autoridad de aplicación con una antelación dediez (10) días hábiles a su realización. Art. 15.— Antes del 31 de marzo de cada año las empresas de servicioseventuales deberán presentar una declaración jurada, actualizando los datosconsignados en el artículo anterior. Trimestralmente, deberán proveer a la autoridad administrativa del trabajoun resumen de los contratos suscriptos con empresas usuarias, haciendoconstar la calificación profesional del trabajador, la cuantía de laremuneración y la duración de la prestación de servicios para la empresausuaria. Art. 16.— Sin perjuicio de las sanciones impuestas por la ley 18.694, lasempresas de servicios eventuales que incurrieran en algunas de lasirregularidades previstas en este artículo, las que serán juzgadas conformea las normas procesales administrativas correspondientes. a)Las personas físicas o jurídicas de cualquier carácter o denominación, suscoautores, cómplices o encubridores, que pretendieren actuar o actuaren, porsí o encubiertamente, como empresas de servicios eventuales autorizadas, oque por cualquier medio invocaren, indujeren o publicitaren esa calidad, sinajustar su ejercicio a las normas de habilitación y reconocimientoestatuidas por la Ley Nacional de Empleo y este decreto, serán sancionadascon la clausura de sus oficinas y secuestro de toda la documentaciónexistente y una multa que se graduará de veinte (20) a cien (100) sueldosbásicos del personal administrativo, clase A, del convenio colectivo detrabajo para empleados de comercio (130/75). b)Las empresas de servicios eventuales que no cumplieran efectivamente, entiempo y forma, con todas las obligaciones que emanan de este decreto, seránpasibles de una multa que se graduará entre el uno por ciento (1%) y elcuatro por ciento (4%) de la suma total que por garantía debiera teneracreditada en dicho momento. Sin perjuicio de la multa referida, la empresa de servicios eventualesdeberá cumplimentar su obligación de garantía requerida por este decreto,dentro de los quince (15) días de intimada por la autoridad de contralor. Transcurrido dicho plazo sin que la empresa de servicios eventualescumplimentara lo requerido, se la sancionará con la pérdida de lahabilitación administrativa y la cancelación de la inscripción en elregistro especial. c)Las empresas de servicios eventuales que perciban del trabajador algunasuma por su inscripción o contratación, o practiquen a éstos por taleshechos otros descuentos que no sean los autorizados por ley o convenio,serán sancionadas con la pérdida de la habilitación administrativa ycancelación de la inscripción en el registro especial. d)Sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar por aplicación de lalegislación vigente, el cumplimiento de los requisitos formales exigidos eneste decreto será sancionado, previa intimación comunicada fehacientementepor el plazo de quince (15) días, con la clausura preventiva delestablecimiento y la suspensión de la habilitación para funcionar. Art. 17.— Los trabajadores contratados por empresas usuarias a través deempresas de servicios eventuales que no se encuentren habilitadas por elMinisterio de Trabajo y Seguridad Social, serán considerados como personalpermanente continuo de la empresa usuaria. Asimismo, esta última serásolidariamente responsable, con las empresas de servicios eventuales de lamulta especificada en el inciso a) del artículo anterior. Art. 18.— Al momento de solicitarse la inscripción en el registro especiallas empresas de servicios eventuales deberán constituir a favor delMinisterio de Trabajo y Seguridad Social las garantías que se detallan enlos siguientes incisos: 1)Garantía principal: Depósito en caución de efectivo, valores o títulospúblicos nacionales equivalentes a cien (100) sueldos básicos del personaladministrativo, clase A, del convenio colectivo para empleados de comercio(convenio 130/75 o el que lo reemplace), vigente en esta Capital Federal porla jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. La equivalencia de los títulos o valores se determinará según el valor decotización en Bolsa de los títulos a la época de constituirse la garantía,el que será certificado por el Banco de la Nación Argentina, donde deberáefectuarse el depósito. El Estado no abonará los intereses por los depósitos en garantía, pero losque devengaren los títulos o valores pertenecerán a sus depositantes. 2)Garantía accesoria: Además del depósito en caución, las empresas deservicios eventuales deberán otorgar, a favor del Ministerio de Trabajo ySeguridad Social, una garantía por una suma equivalente al triple de la quesurja del inciso 1) del presente artículo. Esta garantía se otorgará, a elección de la empresa de servicios eventuales,a través de los siguientes medios: a)Valores o títulos públicos nacionales. b)Aval bancario o seguro de caución. c)Garantía real de un bien propio de la empresa de servicios eventuales, elque deberá tener un valor equivalente a la suma que se pretende garantizar.A estos fines, para valuar los inmuebles denunciados, se tomará la menortasación efectuada por una inmobiliaria de la jurisdicción donde se hallaubicado el inmueble, de las dos que deberá presentar la empresa juntamentecon la solicitud. El o los inmuebles ofrecidos quedarán afectados a estagarantía y la empresa acreditará trimestralmente ante el Ministerio deTrabajo y Seguridad Social la titularidad del dominio y que el mismo seencuentre libre de gravámenes, así como que su o sus titulares no registreninhibiciones. Art. 19.— Para la restitución de los títulos o valores depositados encaución, el interesado deberá cumplir con los siguientes recaudos: a)Acompañar declaración jurada en la que conste: fecha de cesación deactividades, nómina del personal ocupado, haber abonado la totalidad de lasremuneraciones e indemnizaciones; detalle de los sindicatos, obras sociales,cajas previsionales y de subsidios familiares en las que se encuentrencomprendidas las actividades desarrolladas. Esta declaración deberá estarcertificada por contador público nacional, el que deberá detallar la fechade vencimiento de los pagos de aportes y contribuciones y el cumplimiento entiempo o el pago de los recargos, intereses, multas y actualizaciones porlos efectuados tardíamente. b)Acompañar certificados de libre deuda o constancia equivalente otorgadospor el sistema único de seguridad social. c)Publicación de edictos por el término de cinco (5) días en el BoletínOficial y en el Provincial que corresponda al área geográfica de actuación,emplazando a los acreedores por el término de noventa (90) días corridos.Estas publicaciones deberán ser efectuadas por el interesado. d)No tener juicios laborales en trámite. A tal efecto, el Ministerio deTrabajo y Seguridad Social deberá oficiar a los tribunales que entiendan enla materia laboral correspondiente al área geográfica de actuación a fin deque informen si la empresa que requiere su cancelación tiene juicioslaborales pendientes, corriendo su diligenciamiento por cuenta de lainteresada. e)No tener anotados embargos o cualquier otra medida cautelar. En caso deque la empresa peticionante se halle afectada por un embargo ejecutorio opreventivo o cualquier otra medida cautelar, no le será restituida la partede los valores depositados en caución afectados por dicha medida o lasgarantías o avales caucionados de no ser suficientes aquéllos, salvoaceptación judicial de sustitución de embargo. f)No haber sido sancionada con la cancelación de habilitación parafuncionar. Art. 20.— Cumplidos todos los requisitos establecidos en este decreto y noexistiendo otros impedimentos, la autoridad de aplicación autorizará larestitución de los títulos, valores y la liberación o cancelación de losavales y garantías otorgadas en caución dentro del plazo de treinta (30)días. Art. 21.— Las empresas que se encuentren inscriptas deberán adecuarse a lasnormas reglamentarias establecidas por el presente decreto dentro de losciento veinte (120) días a contar desde su vigencia. Transcurrido dichoplazo, caducará automáticamente la inscripción de la empresa de servicioseventuales en el registro especial. Art. 22.— Facúltase al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para dictarlas normas interpretativas y complementarias de este decreto. Art. 23.— Derógase el decreto 1455/85 (D.T., 1985-B, pág. 1305). Art. 24.— (De forma). EMPRESAS DE SERVICIOS EVENTUALES. DISPOSICIÓN 104/92 DIRECCIÓN NACIONAL DE POLICÍA DEL TRABAJO. PAUTA PARA EL REGISTRO EN ELLIBRO ART. 52 LEY 20.744 Art. 1º.— El trabajador que presta servicio a través de una empresa deservicios eventuales deberá ser registrado en el libro establecido en elartículo 52 del LCT (t.o.), correspondiente a la usuaria, a continuación delpersonal que desarrolla sus actividades en relación de dependencia yformando parte del mismo. Art. 2º.— Dicho trabajador será individualizado mediante una nota marginal,asterisco y/o llamada de la cual deberá surgir su carácter eventual y en laque deberán constar los demás requisitos prescriptos por el artículo 13;apartado 1, incisos b, c, d y e del decreto 342/92. Art. 3º.— Los trabajadores que prestan servicio bajo la modalidad delcontrato de trabajo eventual serán asentados en el libro especial delartículo 52 de la LCT (t.o.) correspondiente a la empresa de personaleventual de la que dependen, de la misma manera que la establecida en elartículo 1º de la presente. Art. 4º.— Los trabajadores antes mencionados serán individualizados medianteuna nota marginal, asterisco y/o llamada que deberá contener los datosexigidos por el artículo 13, apartado 2º, incisos b, c, d y e del decreto342/92. Art. 5º.— Las empresas usuarias y/o de servicios eventuales que a la fechade publicación de la presente hubieren registrado al trabajador eventual demanera distinta a la establecida en esta disposición deberán adecuarse a lamisma en el plazo de treinta (30) días contados a partir de la fecha antesmencionada. Art. 6º.— (De forma).

domingo, 21 de septiembre de 2014

Patria Potestad

LA PATRIA POTESTAD
"La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado" (art. 264 C.C., conf. ley 23.264).
En la actualidad la patria potestad es una institución destinada a la protección e integridad del hijo menor.
Evolución del instituto
Derecho romano: Allí la institución de la patria potestad ha sufrido una verdadera evolución. En el Derecho romano primitivo se caracterizaba por ser un poder ejercido sobre todas las personas que constituían el núcleo familiar. El pater, respecto a los miembros de su familia, tenía el poder sobre la vida y la muerte (podía enajenarlos, juzgarlos, castigarlos e, inclusive, aplicarles la pena de muerte).
En la época de la República esos poderes se limitaron en virtud de la intervención de los magistrados públicos, se prohibieron los castigos extremos como la muerte y, comenzaron a juzgarse en forma pública los delitos.
En materia patrimonial el pater era el titular del patrimonio de todos los integrantes del núcleo familiar, pero luego fueron apareciendo instituciones a través de las cuales se entregaban remuneraciones a los hijos para su uso, goce y administración; como así también en carácter de retribución por funciones que desarrollaban dentro de la sociedad. (Ejemplo: los peculios, el prefecticio y los castrences).
El Cristianismo tiene una incidencia remarcada en esta institución, ya que tiende a proteger más que la autoridad paterna, el interés de los hijos.
Derecho germánico: Varía fundamentalmente el concepto, ya que lo que se pretende es la protección del incapaz, la cual cesa a determinada edad.
Derecho Napoleónico: Trata de conciliar el Derecho romano con el consuetudinario.
Derecho español: La autoridad de los padres es sumamente amplia y se fue atenuando a través del tiempo.
Derecho argentino
El Código Civil: Art. 264: "La patria potestad es un conjunto de derechos que las leyes conceden a los padres desde la concepción de los hijos legítimos, con las personas y bienes de dichos hijos, mientras sean menores de edad y no estén emancipados",
La ley 10.903 modifica el art. 264 e introduce dos innovaciones:
a) Agrega el término "obligaciones"
b) No limita el ejercicio de la patria potestad a los hijos legítimos.
"La patria potestad es un conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos desde la concepción de estos y en tanto sean menores de edad y no emancipados".
c) Ley 23.264: Las innovaciones de la modificación son dos:
Sustituye el término "obligaciones" por "deberes".
Se determina cual es el objetivo de los mismos (protección y promoción integral).
"La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado".
Sujeto Activo
Ejercicio: En virtud a la ley 23.264 se establece que el conjunto de derechos y deberes que implica la patria potestad descansa tanto sobre el padre como sobre le madre.
La actual ley determina quien tiene a su cargo y de qué modo se ejercen las prerrogativas emergentes de esa autoridad.
a) Hijos matrimoniales: El régimen anterior establecía que el ejercicio de la patria potestad de los hijos legítimos correspondía al padre y, en caso de muerte de éste, o de haber incurrido en la pérdida de la patria potestad o del derecho de ejercerla, correspondía a la madre.
La ley 23.264 reemplaza el ejercicio exclusivo de la patria potestad del padre por un régimen de ejercicio compartido teniendo en cuenta el papel que la mujer desempeña tanto en la sociedad como en la familia.
Por lo tanto, en el caso de los hijos matrimoniales, corresponde al padre y a la madre conjuntamente el ejercicio de la patria potestad en tanto y en cuanto no estén separados o su matrimonio fuese anulado.
Se presume que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo en aquellos casos en que se requiera el consentimiento expreso del otro o cuando mediase expresa oposición (Conf. art. 264 2ª parte).
b) Separación de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio: La patria potestad corresponde al padre o a la madre que tenga la tenencia del hijo, sin perjuicio que el otro cónyuge supervise la educación y tenga una adecuada comunicación con ellos (art. 264 26 parte, inc. 2º).
c) Muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de fallecimiento o privación del ejercicio de la patria potestad o suspensión de su ejercicio:
El ejercicio corresponde al otro cónyuge (art. 264, inc. 3).
Caso de hijos extramatrimoniales
1) Cuando el hijo fuese reconocido por uno de los padres, corresponde el ejercicio al que lo hubiese reconocido.
2) En caso que hubiesen sido reconocidos por ambos, corresponde a ambos padres, si conviviesen y, en caso contrario, a aquel que tenga la guarda otorgada en forma convencional o judicial, o reconocida por información sumaria. (art. 264, incs. 4º y 5º).
3) Le corresponde el ejercicio a quien fuese declarado judicialmente padre o madre del hijo, cuando este no ha sido voluntariamente reconocido (conf. art., 264 inc. 4º, 5º y 6º).
II) Situación de padres incapaces o privados del ejercicio de la patria potestad
Art. 264 bis sancionado por ley 23.264. Establece que cuando ambos padres sean incapaces o estén privados la patria potestad o suspendidos de ejercerla, los hijos menores quedan sometidos al ejercicio del régimen de tutela.
III) Situación de padres menores no emancipados que tuviesen un hijo extramatrimonial.
"...Si los padres de un hijo extramatrimonial fuesen menores no emancipados, se preferirá a quien ejerza la patria potestad sobre aquel de los progenitores que tengan al hijo bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso esa tutela aún cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla la mayoría de edad".
IV) Situación de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad:
(Conf. art, 264 ter).
En caso de desacuerdo entre los padres, cualquiera de ellos puede acudir al juez competente quien resolverá que es lo más conveniente para el interés del hijo mediante audiencia previa de los padres con intervención del Ministerio Popular.
El juez podrá, aún de oficio, requerir toda información necesaria y oír al menor, si este tuviese suficiente juicio y las circunstancias los aconsejasen.
Si los desacuerdos fueran reiterados o se entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres, o distribuir entre ellos sus funciones por el plazo que el juez fije, el cual no podrá ser mayor de dos años.
V) Consentimiento de ambos padres Art. 264 quater.
Se requerirá el consentimiento expreso de ambos padres en los siguientes casos:
Autorizar al hijo para contraer matrimonio.
Habilitarlo.
Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad.
Autorizarlo para salir de la república.
Autorizarlo para estar en juicio.
Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administración ejercen, con autorización judicial.
Ejercer actos de administración de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la administración conforme lo previsto en el art. 294. En todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento o mediare imposibilidad para prestarlo resolverá el juez lo que convenga al interés familiar.
Sujeto pasivo
El ejercicio de la patria potestad implica tener en cuenta esencialmente la edad. Comprende a: Personas por nacer, ya que el art. 264 establece que la patria potestad comienza con la concepción. Menores de edad: El ejercicio de la patria potestad tiene cabida respecto a los menores de edad, siempre que no se hayan emancipado, por lo tanto el ejercicio de la misma cesa por la mayoría de edad o emancipación del menor.
Además el art. 264 establece que la patria potestad no solamente se ejerce respecto de la persona del menor sino también respecto de sus bienes, por lo tanto, el sujeto pasivo del ejercicio de la patria potestad está configurado ya sea por la persona del menor como así también por sus bienes.

jueves, 21 de agosto de 2014

Reforma al Código Civil Argentino en Materia Sucesoria

"Reforma al Código Civil Argentino en materia Sucesoria"
1. Introducción
a. Sistema sucesorio del Código de Vélez
El derecho sucesorio es el área del derecho privado que menos alteraciones sufrió desde la sanción del Código Civil. Hoy requiere de: modificaciones de algunas de las pautas básicas que le fueron dadas por Velez, y de adecuación de las estructuras existentes, para compatibilizarlas con las necesidades sociales, con los reclamos doctrinarios y con los principios generales del ordenamiento proyectado.Los puntos mas importantes del sistema sucesorio vigente revisados por la comisión reformadora son los siguientes.a. La sucesión en la persona del causante. (1)b. La división de bienes propios y gananciales en la sucesión del cónyuge.c. El proceso sucesoriod. El sistema de legítimas. (2)e. El fideicomiso testamentario.f. Las formas testamentarias.g. Los efectos de la acción de reducción.
b. Falencias del sistema. Necesidad de la reforma.
El derecho sucesorio se reforma con la ley 17.711, dictada en el año 1968, que establece en el artículo 3363 la presunción de que todas las herencias son aceptadas bajo beneficio de inventario. Este artículo convierte en regla general lo que antes constituía una excepción, pero genera discordancias porque se inserta en un régimen que fue pensado como de continuación de la persona del causante, es decir en una sucesión en la persona y no en los bienes.
Ello así la primera reforma que se impone para dar armonía al régimen sucesorio es la de establecer la sucesión en los bienes y no en la persona del causante. Esta modificación, que aparece como un cambio de sistema, en realidad no es mas que una adecuación de la norma a los hechos, porque en la realidad se de sucede en los bienes del causante y no en la persona. Pero como la letra y el espíritu de la ley continua siendo el de la sucesión en la persona del causante, necesariamente una reforma de las estructuras del derecho privado debe adecuar y sincerar los principios del derecho sucesorio. (3)
En relación a la sucesión del cónyuge Velez fue un innovador en su momento porque permitió que la cónyuge supérstite excluyera a los colaterales en la sucesión del causante, apartándose del sistema español que la hacia concurrir con ellos. Esto respondió a una realidad social; el nuestro era un país de inmigrantes, donde las fortunas se hacían con el esfuerzo de ambos esposos, por esta circunstancia resultaba injusto que a la muerte de uno de ellos fuera heredado por sus hermanos o tíos, que en general, habían permanecido en Europa ajenos al esfuerzo y a la solidaridad familiar. En este aspecto, el régimen de Velez resulto en su momento justo. Pero se advierte en la sucesión del cónyuge una injusticia en la falta de derechos hereditarios, sobre los bienes gananciales, cuando este concurre con los descendientes.
En la actualidad la regla general es que el patrimonio familiar esta compuesto exclusivamente por bienes gananciales, donde resulta cuestionable, y hasta injusto que el esposo que contribuyó a su formación no tenga derechos hereditarios y sea excluido por los hijos y demás descendientes, por ello es necesario realizar reformas que admitan la sucesión del cónyuge en los bienes del otro cónyuge cuando concurre con descendientes sin establecer diferencias entre bienes propios y gananciales; máxime si se admite diversidad de regímenes hereditarios.
La inexistencia de un proceso sucesorio es una utopía. La realidad demuestra la necesidad de un procedimiento sucesorio que determine a los sucesores, precise el patrimonio del causante y tras el pago de los acreedores parta los bienes entre los herederos.
La falta de regulación básica de la prueba de la calidad de heredero, de la administración de la herencia y la regulación insuficiente sobre la partición de los bienes, motiva que por regir en nuestro país un sistema federal cada provincia regule en forma diferente el proceso sucesorio, generando un caos absoluto cuando el causante tiene bienes, herederos o acreedores en distintas provincias, que se rigen por diferentes leyes relativas a la forma de transmisión de los bienes para después de la muerte. Genera también inseguridades en el sistema judicial, porque algunos tribunales para tener por probada la calidad de heredero requieren de la declaratoria de herederos, (prueba que no es exigida por el ordenamiento de fondo), mientras que otros no la exigen.
La adecuación del proceso sucesorio y su regulación se impone como una necesidad imperiosa. Tan imprescindible es su adecuación que se propugna su realización en el marco de los códigos procedimentales (4) con el inconveniente: a) de la inadecuación con la legislación de fondo que pretende ignorar la existencia de un procedimiento sucesorio y b) de la diversidad de los procesos sucesorios.
El fuerte sistema de legítimas existentes anula prácticamente la posibilidad de testar cuando existen descendientes, que es el supuesto típico en la generalidad de las sucesiones.
Los padres se ven privados de mejorar en forma efectiva a los hijos que mas lo necesitan; ello genera injusticias cuando se trata de herederos incapaces y motiva el fraude en la búsqueda de una legítima protección de los herederos. Por ello resulta necesario flexibilizar el sistema de legítimas y reglamentar claramente institutos como el fideicomiso testamentario, que permitan proteger eficazmente a los incapaces.
Los ilimitados efectos erga homnes de la acción de reducción produce que el bien que tenga en sus antecedentes dominiales una donación, se transforme en la práctica en un bien fuera del comercio porque resulta riesgoso adquirir bienes que estén sujetos a una acción de reducción. Ello lleva a la simulación de compraventas que encubren donaciones y motiva a que los bancos no otorguen préstamos hipotecarios para adquirir una vivienda cuando en el estudio de título se registre una donación por remota que esta sea.
Las dificultades del tráfico negocial que genera los efectos erga homnes ilimitados de la acción de reducción y la necesidad de facilitar el acceso a la vivienda mediante la eliminación de las inseguridades que dificulten el acceso al crédito, requieren la limitación de los efectos erga homnes de la acción de reducción.
Muchas de las formas testamentarias resultan innecesarias y no son utilizadas. Las realmente utilizadas son el testamento ológrafo y el testamento por acto público, éstos requieren una flexibilización de sus requisitos ( sin desmedro de la seguridad jurídica) con limitación del número de testigos y aclaraciones sobre la fecha y firma.El Código de Velez no establece claramente que el testamento es un acto jurídico que se rige por las normas comunes a todo negocio jurídico, ello genera infinidad de dificultadas sobre todo en el tema relativo a las nulidades testamentarias, razones de orden práctico hacen necesario la aclaración expresa de la vigencia de las normas relativas a los actos jurídicos en los actos de última voluntad.
c. De la filosofía y las pautas básicas de la reforma.
El código proyectado muestra en todas sus instituciones una filosofía común, que parte de algunos principios básicos, cuales son:
* Mayor respeto a la autonomía de la voluntad.* Consagración de la posibilidad de realizar disposiciones extrapatrimoniales por testamento, como reconocimiento de la personalidad humana.* Mayor solidaridad familiar.* Reconocimiento de la existencia de la persona humana desde el momento de la concepción.* Pautas básicas sobre algunas consecuencias de las técnicas de fecundación asistida.* Protección efectiva de los incapaces* Simplificación de las formas.
La protección a la autonomía de la voluntad, es un eje fundamental en el proyecto, ésta se propugna en materia contractual, se vislumbra en materia matrimonial al aceptar la diversidad de regímenes patrimoniales matrimoniales, y se refleja en el sistema sucesorio al disminuirse las legítimas dando mayor ámbito a la autonomía de la voluntad en materia testamentaria y en la sanción de indignidad para quien haya inducido o coartado la voluntad del causante para que otorgue testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, así como los que falsifiquen, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento.
El reconocimiento de la persona humana desde el momento de la concepción aún cuando ella no se haya producido en el seno materno, está contenido en el artículo 25 del Código proyectado y en materia sucesoria se refleja en la capacidad para suceder de las personas concebidas pero no nacidas, y en la forma de calcular la legítima donde se propone tomar en cuenta no solo las donaciones efectuadas cuando ellos ya han nacido, sino también las realizadas durante el periodo máximo del embarazo, a fin de prever la posibilidad de que estos actos tengan lugar cuando ya se conoce la existencia de la persona por nacer.
El proyecto no regula las prácticas de fecundación asistida, deja la materia para una legislación especial, que determinará en su caso la licitud o ilicitud de alguna de ellas sobre las cuales no hay consenso social y existe una permanente evolución científica. Pero independientemente de la juridicidad o antijuridicidad que a éstas se le otorgue, la comisión ha creído necesario precisar los efectos que las prácticas de fecundación asistida tienen en algunos puntos trascendentes. Por ejemplo en materia de filiación no se admite la impugnación de la paternidad por el marido que consintió la fecundación artificial de su esposa o la implantación en ella de un óvulo fecundado con gametos de un tercero en materia sucesoria se regulan los derechos hereditarios de las personas que nazcan por implantación post - morten de gametos o de embriones crioconservados.
La solidaridad familiar que se advierte en la protección de los hijos hasta los 25 años en el supuesto en que sean estudiantes, se acepta en el régimen de bienes primario básico que resulta muchísimo mas proteccionista que el régimen de comunidad actualmente existente. En materia sucesoria se refleja en el otorgamiento de mayores derechos hereditarios al cónyuge supérstite, en el perfeccionamiento del derecho real de habitación del cónyuge supérstite y en la mayor amplitud con la cual se regulan las posibilidades de indivisibilidad de la herencia por motivos familiares.
La protección efectiva de los incapaces que se plasma en la nueva y completa regulación de la incapacidad en general, se vislumbra en la aceptación de nuevos supuestos de lesión subjetiva, se denota en todo el régimen del derecho de familia entre otras pautas en el supuesto de separación por enfermedades mentales que no puede ser otorgado si causare un perjuicio al incapaz, o en la consideración de obligaciones comunes a ambos cónyuges el sostenimiento de los hijos que convivan en el hogar con ellos aunque pertenezcan a distintos matrimonios. En materia sucesoria se refleja en la aceptación del fideicomiso testamentario creado en beneficio de herederos menores e incapaces, el que es admitido aún cuando limite el sistema de legítima.
La simplificación de las formas que está presente en todo el proyecto y que dentro de sus manifestaciones mas claras esta la de la aceptación de la firma electrónica o la del instrumento en un soporte diferente al papel, en materia sucesoria se manifiesta en la eliminación de formas de testar que ya no se justificaban en nuestros días y en limitación del número de testigos necesarios para los testamentos ológrafos y en la reglamentación de pautas únicas para el procedimiento sucesorio.
2. Sucesión en la persona . Sucesión en los bienes
La "sucesión en la persona del causante" es la sucesión de origen romano que parte de la ficción que los sucesores eran continuadores de la persona del causante, y que tenía como consecuencia la responsabilidad ultravires hereditatis. (5)
La " sucesión en los bienes" es de origen germánico en ella el heredero adquiere los bienes hereditarios sin recurrir a la ficción de la continuación de la persona. El patrimonio transmitido no se confunde con los bienes personales del heredero y, por tanto, el no está obligado personalmente por el pasivo hereditario; su responsabilidad se reduce a responder exclusivamente con lo que ha recibido (6).
Si bien la reforma de la ley 17.711 estableció como principio general que toda herencia se presume aceptada bajo beneficio de inventario reformando los artículos 3363 y 3366, dejo subsistente todo el sistema originario de la sucesión en la persona del causante sin derogar expresamente las disposiciones a él referidas. Esta falta derogación expresa de las normas que encierran las bases del sistema de sucesión en la persona. Obliga en cada caso al interprete a preguntarse si está frente a una derogación tácita.
Por ejemplo el articulo 3329 establece actualmente " en todos los casos de aceptación tácita la herencia se considera aceptada pura y simplemente". Mientras que el art. 3359 expresa " el sucesor universal no puede aceptar la herencia con beneficio de inventario cuando ha hecho un acto de heredero puro y simple", ambos preceptos deben considerarse indirectamente derogados por el artículo 3363 pues " de lo contrario habría que llegar a la conclusión de que la presunción contenida en el artículo 3363, párrafo primero no se aplica a las aceptaciones tácitas, criterio que se considera inadmisible. (7)
El artículo 2258 proyectado establece claramente: "separación de patrimonios: El patrimonio del difunto y los de los herederos quedan separados de pleno derecho, salvo pérdida de la separación por alguna de las causas establecidas por la ley."
Esta separación tiene efectos tanto respecto de los acreedores del causante y los legatarios, como de los acreedores de los herederos.
Queda consagrada de esta manera de forma clara la responsabilidad intravires hereditatis y se deja de lado la ficción de la continuación de la personalidad del causante.
No obstante ello cuadra poner de relevancia que el heredero es mas que un simple sucesor porque puede continuar con la defensa de derechos que hacen a la personalidad íntima del testador y ejercer la defensa de otros como los del honor.
Dice Lacruz Berdejo en el derecho español que si bien la teoría de la continuación de la personalidad del causante está en franca retirada" hay que señalar especialmente la misión de tutela que compete al heredero sobre los intereses extrapatrimoniales del causante. Piénsese en las acciones de filiación sin contenido patrimonial, en el derecho moral del autor( defensa de la integridad de la obra del de cuius, prohibición de representar una obra suya por motivos de conciencia) y sobre todo en las acciones de injuria y calumnia que puede ejercitar el heredero" (8)
3. Las personas que pueden suceder
El artículo 2229. del código proyectado- se ocupa de las personas que pueden suceder.a) Las personas humanas existentes al momento de su muerte.b) Las ya concebidas en ese momento que nazcan con vida.c) Las que nazcan dentro de cuatrocientos ochenta (480) días de la muerte del causante a consecuencia de una procreación médicamente asistida con gametos crioconservados del causante o de la crioconservación de un embrión formado con gametos de aquél, sean estas prácticas lícitas o no. En ambos casos, el nacimiento con vida ocasiona la modificación de la transmisión de la herencia, con efecto retroactivo al momento de la muerte del causante.d) Las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento.En el inciso c se propone resolver- independientemente de su ilicitud o licitud - el problema de la utilización de gametos del causante o de embriones crioconservados. después de su muerte.
El sistema propuesto sigue el sistema de la ley española de fecundación asistida, la opinión de la doctrina francesa y del proyecto presentado por el senador Palmero el 24 de abril de 1985, que exigía la utilización de los gametos dentro de los seis meses de la muerte.
El doctor Borda ha criticado la posibilidad de que niños que nazcan de técnicas que considera inmorales puedan tener derechos sucesorios. Concretamente señala " Lo cierto es que al conferirle derechos sucesorios al nuevo ser, se estimula la práctica de un procedimiento que por hipótesis ilícito. Y se alienta la posibilidad de dar vida a un ser destinado inexorablemente a no tener padre en la vida real aunque lo tenga genéticamente." (9)
Entendemos que la solución sobre los derechos hereditarios de las personas que nazcan después de la muerte de los dadores de gametos debe ser absolutamente clara, no puede dejar lugar a dudas, para evitar cualquier tipo de inseguridad jurídica, independientemente que la ley que reglamente las técnicas de fecundación asistida las considere ilícitas, lo cierto es que tales nacimientos son hoy en día técnicamente posibles, no se encuentra prohibida la crioconservación ni de gametos, ni de embriones en consecuencia creemos que el legislador debe determinar los derechos hereditarios de los seres que nazcan de tales prácticas.
Tacharlas de ilícitas, daría lugar a sanciones de tipo administrativa, penal y hasta civil, pero no soluciona el aspecto sucesorio, por ello correctamente el proyecto opta por una de las soluciones posibles, con un plazo absolutamente definido.
Se cuestiona en doctrina la elección del plazo de 480 días y se pregunta porque no 500, 600 o 1.000 (10). Como se expresa en la exposición de motivos se sigue en esto el sistema español y la determinación del plazo es una cuestión de política legislativa, lo importante es que el plazo sea cierto no podría ser 500 ó 600 ó 1000. Con absoluta corrección- a nuestro juicio - la comisión optó por un plazo de 480 días, teniendo en cuenta que 300 es el plazo de duración máxima del embarazo y 6 meses es el que se otorga a la madre para la utilización de los gametos o del embrión crioconservado. Un plazo suficiente de reflexión para tomar una decisión sobre la utilización o no utilización de los elementos crio conservados. Resulta evidente que no se puede otorgar derechos sucesorios a la persona que nazca en cualquier tiempo después de la muerte del causante por problemas de seguridad jurídica.
4. El proceso sucesorio
En orden al proceso sucesorio existe una contradicción entre las normas de derecho de fondo y las procedimentales. La falta de adecuación de las leyes sustanciales ha motivado que el derecho procesal haya debido crear instituciones para dar solución a los problemas no resueltos por las leyes de fondo, las que muchas veces exceden el ámbito propio del derecho de forma y en la practica ha producido como resultado que el derecho civil sucesorio éste completamente divorciado del derecho procesal sucesorio, ello ha llevado a decir que " Pocas veces una legislación procesal está tan lejos del derecho que lo fundamenta y al cual asegura, como aquella en que la legislación argentina estructura el proceso sucesorio que habrá de permitir en forma adjetiva plasmar el derecho sustantivo reconocido por la legislación de fondo" (11)
Muchas de las instituciones que existen en los códigos de procedimientos no existen en el ordenamiento civil, como el administrador del proceso sucesorio. Otras, como la declaratoria de herederos nacieron de creación eminentemente procesal, y fueron receptadas en el orden civil mucho tiempo después y en forma restringida; cuando en la práctica registral su importancia es trascendente en las provincias que siguen la legislación Nacional, mientras que en otras provincias, como Mendoza, se prohibe su inscripción en los registros públicos.
La situación se complica por las contradicciones entre algunas normas sustanciales y otras procedimentales, las que necesariamente deben coordinarse al momento de su aplicación.
Por otra parte el origen pretoriano de la declaratoria de herederos produce dudas acerca de sus efectos una vez que ha sido inscripta en los registros inmobiliarios, ya que para algunos pone fin al proceso sucesorio y para otros no lo pone.
Esta situación caótica con respecto a la única transmisión de bienes que es inevitable (ya que la transmisión de los bienes mortis causa se produce indefectiblemente) motivó a la comisión encargada de la reforma del código civil a formular normas sobre el proceso sucesorio, que se encuentran contenidas en el título VI donde se regula acerca de la prueba de la calidad de heredero, el inventario y avalúo, la administración judicial y extrajudicial de la sucesión, las funciones del administrador, el pago de deudas y legados y la conclusión de la administración judicial, entre otros puntos.
Dentro de los aspectos mas sobresalientes relativos al proceso sucesorio, en primer lugar cuadra poner de relevancia que se optó por el proceso sucesorio judicial (12) que es el que mas se adapta a nuestra realidad y era el reclamado por la comunidad de los abogados.
En segundo lugar se estableció claramente cual es el objeto del proceso sucesorio, en este sentido el artículo 2284 dispone ".- Objeto. El proceso sucesorio tiene por objeto identificar a los herederos, determinar el contenido de la herencia, cobrar los créditos, pagar las deudas, legados y cargas, rendir cuentas y entregar los bienes."
Por otra parte se determinaron las funciones del administrador judicial y extrajudicial de la herencia, entre ellas la mas importante es la legitimación activa y pasiva que se le confiere para estar en juicio en representación de los herederos.
La legitimación del administrador para estar en juicio en representación de los herederos viene a solucionar un problema práctico muy importante que fue planteado hace mas de 40 años por De Gasperi, quien señalaba que muchas veces es completamente imposible trabar la litis cuando los herederos habitan en distintos lugares o países o existen herederos sujetos a tutela y curatela. Y se preguntaba "a donde irían a parar los intereses de todos ellos si el administrador nombrado, no estuviese facultado a asumir su defensa o promover las acciones que colectivamente le corresponda" (13)
El régimen proyectado resulta absolutamente novedoso en punto al otorgamiento de facultades al administrador judicial para representar a los herederos en juicio activa y pasivamente y pensamos que con ello se va simplificar un sin fin de inconvenientes de carácter práctico.
Con relación a la declaratoria de herederos el proyecto trata de terminar una larga discusión doctrinaria sobre si esta pone o no, fin al proceso sucesorio.
A pesar de que una inveterada práctica en la Capital Federal y en la Provincia de Buenos Aires otorga valor de partición en condominio a la inscripción de la declaratoria de herederos, en el registro de la propiedad, consideramos que ello no es así.
Conviene aclarar citando a Zannoni (14) que el hecho de que la declaratoria de herederos sea inscripta en el Registro de la Propiedad no altera su intrínseca naturaleza: constituir el título hereditario oponible "erga homnes" que acredita ser heredero de quien figura como titular registral del inmueble. Pero nada más. La declaratoria por sí sola ni constituye, ni transmite, ni declara, ni modifica derechos reales sobre inmuebles. Su valor declarativo se limita al título que acredita la vocación, el llamamiento hereditario. Es verdad que esa inscripción debe hacerse para el supuesto en que los herederos declarados pretendiesen disponer del inmueble mediante tracto abreviado, pero en este caso se est ante una situación registral de excepción a la exigencia de la continuidad del tracto como principio general.
La opinión del doctor Zannoni no es aislada en la doctrina, sino que coinciden en ella la mayoría de los tratadistas actuales de derecho sucesorio argentino
La jurisprudencia sobre el tema también es pacífica, cabe recordar el esclarecedor voto al respecto del doctor Belluscio cuando era miembro de la sala C de la Cámara Nacional Civil de la Capital, cuando señalaba que "la mera inscripción de la declaratoria en el Registro no implica adjudicación de los inmuebles en condominio sino simplemente exteriorización de la indivisión hereditaria o postcomunitaria en su caso" .(15)
En igual sentido se ha pronunciado el doctor Pérez Lasala su Tratado de Derecho Sucesorio admitiendo la posibilidad de la inscripción de la declaratoria de herederos como manera de demostrar la indivisión, pero no el condominio.(16)
En las Segundas Jornadas Mendocinas de Derecho Civil, realizadas en el año 1991, por unanimidad se declaró que: "Aun admitiéndose la inscripción de la declaratoria de herederos, ‚ésta no pone fin a la comunidad hereditaria, ni implica adjudicación de los bienes en condominio" (17)
En opinión de Stratta el criterio de que la inscripción de la declaratoria de herederos hace nacer un condominio da por tierra con la tipicidad de los derechos reales, pues no puede producirse una transformación del derecho, por la voluntad de las partes juzgada a través del transcurso del tiempo. (18)
Alterini señala que: "La tesis de la transformación del dominio del causante en condominio de los herederos, implica en definitiva la desaparición de la figura de la comunidad hereditaria, cuyo régimen no es idéntico al de condominio. No se comprende por qué‚ la inscripción registral de la declaratoria de herederos, que tiende simplemente a su publicitación, pueda tener tal energía como para convertir una comunidad hereditaria en un condominio, cuando ninguna disposición legal da pie a ese trascendente efecto y máxime que el condominio tiene como objeto único a las cosas. Si la inscripción de la declaratoria es insuficiente para generar el condominio, no debe inferirse de la prolongación de la indivisión luego de esa publicidad registral la virtualidad que ninguna norma prevé‚ de alumbrar el condominio entre los cotitulares; por lo demás, parece objetable una doctrina que asienta una derivación tan significativa en una pauta tan indefinida como es la `prolongación' del estado de indivisión, sin que se haya señalado cuál sería el lapso mínimo, por lo menos aproximado, de esa prolongación". (19)
Por nuestra parte pensamos que motivos de seguridad y orden público impiden considerar que la inscripción de la declaratoria constituya un derecho real algunas veces sí y otras no. La forma de constitución de los derechos reales está taxativamente enumerada en nuestro Código, y la interpretación de la voluntad de las partes que inscriben una declaratoria de herederos no puede ser considerada una manera válida de constituir derechos reales. Por ello consideramos acertada la reforma del código civil que establece en su artículo 2291.- " La declaratoria de herederos o la providencia que aprueba el testamento en cuanto a sus formas, y las sentencias que las rectifiquen o invaliden, deben inscribirse en los Registros que correspondan a la naturaleza de los bienes registrables transmitidos. La inscripción de la declaratoria de herederos no pone fin a la indivisión hereditaria."
En cuanto al orden del pago de los acreedores de la sucesión se abandona el sistema de pago en el momento que se presenta que en la actualidad se encuentra previsto en el artículo 3398 del Código Civil que establece que el heredero debe pagar a los acreedores y legatarios en el orden que se presenten, es decir que el Código Argentino en su versión actual no ha organizado un proceso liquidatorio.
Este sistema había sido doctrinariamente criticado porque favorece al acreedor mas rápido y crea el riesgo cierto de que unos acreedores del causante cobren y otros no (20)
Por eso resulta conveniente que la reforma haya organizado el orden de pago de los acreedores y establecido como obligación del administrador que si los bienes no resultan notoriamente suficientes para el pago de los acreedores deba presentar la sucesión en concurso.Concretamente se dispone ARTÍCULO 2307.- Sucesión notoriamente solvente. Si los bienes de la herencia son notoriamente suficientes para pagar a todos los acreedores y legatarios, hecha una reserva para los créditos litigiosos, el administrador debe pagar los créditos en el siguiente orden:
a) Los gastos del sepelio.b) Las costas del proceso.c) Los créditos privilegiados.d) Los créditos quirografarios.
ARTÍCULO 2308.- Sucesión no manifiestamente solvente. Si la solvencia de la herencia no es manifiesta, el administrador no puede pagar las deudas ni los legados hasta pasados sesenta (60) días de la realización del inventario y avalúo o de su aprobación si mediaron impugnaciones.
ARTÍCULO 2309.- Sucesión insolvente. Si los bienes de la herencia no son suficientes para el pago de las deudas, el administrador no puede hacer ningún pago y debe solicitar el concurso de la sucesión. Si una vez pagados todos los créditos, restan bienes, debe pagar a los legatarios.
Si los bienes restantes no son suficientes para satisfacer todos los legados, debe pagar primero los que tienen preferencia otorgada en el testamento, luego los que tienen por objeto bienes determinados, y, finalmente, los restantes. En caso de insuficiencia de los bienes para cubrir los legados de alguna de las mencionadas categorías, los debe reducir proporcionalmente a sus valores.
Por otra parte el proyecto prevé que el acreedor no pagado pueda presentarse al juicio sucesorio a que se reconozca su crédito como de legítimo abono. El instituto del legítimo abono se encuentra reconocido en el Código de Procedimiento Nacional y en el de la Provincia de Buenos Aires, pero es desconocido en muchas de nuestras provincias, por ello resultaba imprescindible la unificación del reconocimiento del derecho a pedir que se reconozca el crédito como de legítimo abono, que permite al acreedor ejecutarlo por la vía de ejecución de sentencia.. Con la incorporación de este instituto el proyecto de código civil muestra una vez mas el propósito que lo inspira de dar seguridad jurídica y de agilización de los trámites.
5. La sucesión del cónyuge. (21)
En orden a la sucesión del cónyuge se han propuesto cuatro reformas muy importantes que son:a. Eliminación de la distinción entre bienes propios y gananciales para la determinación de los derechos sucesorios.b. Mejora el derecho real de habitación del cónyuge supérstite.c. Admisión de prueba en contrario en la pérdida de vocación hereditaria conyugal del matrimonio in extremis.d. Estrictez de las causales de pérdida de vocación hereditaria conyugal por separación de hecho
a)Eliminación de la distinción entre bienes propios y gananciales para la determinación de los derechos sucesorios.
En el sistema sucesorio Argentino se establece una diferente participación del cónyuge en el haber hereditario, según que los bienes sean propios o sean gananciales.Sistema del código CivilSistema proyectadoCuando concurre el cónyuge con descendientes el primero no hereda en los bienes gananciales, y en los propios recibe una porción igual a cada hijo ( art. 3570)Si concurre cónyuge y descendientes el cónyuge tiene la misma porción que el hijo ( art. 2382)Cuando concurre el cónyuge con ascendientes el esposo/a hereda la mitad de los propios y la mitad de los gananciales del fallecido.( art. 3571)Si concurre el cónyuge con los ascendientes al cónyuge corresponde la mitad de la herencia. ( art. 2383)
El sistema actual resulta injusto porque en la generalidad de los casos el caudal relicto sólo está compuesto de bienes gananciales y cuando concurren a la herencia cónyuge supérstite y descendientes el viudo no tiene derechos hereditarios sobre el patrimonio que contribuyó a formar con su esfuerzo personal.
Las Terceras Jornadas Sanjuaninas de derecho Civil de 1986 recomendaron por unanimidad que " De Lege Ferenda se considera preferible que se reconozca el derecho del cónyuge supérstite a concurrir con los descendientes, también sobre los bienes gananciales pertenecientes al causante." (22)
En el sistema proyectado el cónyuge supérstite recibe una parte igual a la de los hijos menores, sobre el caudal relicto.La composición del caudal relicto varía según sea el régimen patrimonial matrimonial elegido por los cónyuges. Si han optado por el de comunidad a la muerte de uno de los esposos el sobreviviente recibe la mitad de los bienes a título de socio y la otra mitad conjuntamente con los gananciales conforma el caudal relicto sobre el cual heredan por partes iguales los hijos y el viudo.
Si el régimen patrimonial matrimonial es el de separación de bienes, no existen bienes propios y gananciales, por lo tanto el esposo sobreviviente no tiene derecho a la mitad de los bienes gananciales ya que no existe comunidad, su derecho se limita al derecho hereditario igual al de sus hijos sobre el patrimonio del causante.
Pensamos que de está manera se protege mas al cónyuge sobreviviente, que es en definitiva el que en la generalidad de los casos mas lo necesita, ya que el mayor promedio de vida alcanzado en este momento hace que la expectativa de sobrevivencia sea muy alta, pero también es cierto que la vejez es muy cara y por ello resulta conveniente que el cónyuge además de tener derecho a la mitad del patrimonio ganancial, en caso de comunidad tenga derecho a heredar el patrimonio que contribuyó a formar y que le va a permitir afrontar los gastos que apareja la ancianidad con mayor dignidad.
Un sector de la doctrina ha interpretado que con este régimen se desprotege al sobreviviente en el régimen de comunidad, ya que se parte de afirmar que en el divorcio el cónyuge tiene derecho a la mitad de los gananciales mientras que a la muerte tiene derecho solo a una parte igual a la que le corresponde a los hijos. (23)
Creemos que tal interpretación no es correcta. Pensamos que la muerte produce dos fenómenos diferentes, en la relación entre los cónyuges. Por un lado disuelve el matrimonio, y por ello en los regímenes de comunidad se recibe el 50% del haber ganancial a título de socio de la sociedad conyugal.( igual porcentaje que si la disolución se hubiera producido por causa de divorcio). Por otra parte la muerte hace nacer los derechos hereditarios del cónyuge supérstite, éstos en el régimen proyectado son iguales a los de los hijos sobre el caudal relicto; que en el caso de régimen de comunidad está compuesto por la mitad de los bienes gananciales que al difunto le corresponden a título de socio y la totalidad de su patrimonio propio.
Consideramos que el régimen proyectado, recoge las recomendaciones de la doctrina nacional y otorga justos derechos hereditarios al cónyuge supérstite.
b. Mejora el derecho real de habitación del cónyuge supérstite (24)
Código Civil
Proyecto de reformaArtículo 3573 bis :" Si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias."
Artículo 2336.- Derecho real de habitación del cónyuge supérstite. Si en el haber hereditario hay sólo un inmueble habitable, y éste fue el último hogar conyugal, el cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito. Este derecho se extingue si el cónyuge beneficiario contrae nuevas nupcias o vive en concubinato.
El texto proyectado incorpora la convivencia concubinaria como causal de pérdida del derecho real de habitación para evitar que los concubinos tengan mayores derechos que quienes contraen nuevas nupcias siguiendo en esto una tendencia mundial cual es el evitar que la unión de hecho otorgue beneficios que se pierdan al casarse.Además en la propuesta de reforma se suprime el límite máximo del valor de la vivienda, porque para la constitución del bien de familia no se establece un límite de valor, ya que la vivienda familiar debe ser protegida sin diferenciación económica de quien sea su titular.
d. Matrimonio in extremis (25)
Código CivilProyecto de Código Civil
Art. 3573: La sucesión deferida al viudo o viuda en los tres artículos anteriores, no tendrá lugar cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situación de hecho.
ARTÍCULO 2385.- Matrimonio "in extremis". La sucesión del cónyuge no tiene lugar si el causante muere dentro de treinta (30) días de contraído el matrimonio a consecuencia de enfermedad existente en el momento de la celebración, conocida por el sobreviviente, y de desenlace fatal previsible, salvo que de las circunstancias del caso resulte que el matrimonio no tuvo por finalidad la captación de la herencia.
En la actual redacción del Código Civil la exclusión hereditaria conyugal por matrimonio celebrado dentro de los treinta días mediando enfermedad del otro contrayente, fue admitida en el código de Velez y se ignora a ciencia cierta cuales fueron las fuentes del artículo, según un prestigioso sector de la doctrina se trata de una disposición original de Velez, que parece que fue elaborada siguiendo una idea sobre la idiosincrasia nacional, sin que hayan influenciado las legislaciones foráneas. (26)
Lo cierto es que esta causal tiene en la actualidad, carta de ciudadanía en la materia. Ningún proyecto de reforma ha tratado de suprimirla, sino de mejorarla y ha sido copiada por otras legislaciones latinoamericanas. (27)
Hallamos normas similares al actual artículo 3573 en el Código de Bolivia de 1976, así como en el Código del Perú de 1984 y de Paraguay de 1986.
El fundamento de la exclusión de la vocación hereditaria es evitar que el matrimonio haya sido realizado con el fin de captar la herencia. El problema reside en que tal como está redactada la norma aún cuando no exista el propósito de captar la herencia se pierde la vocación hereditaria conyugal, ya que la ley presume la existencia de la causa ilícita, sin admitir prueba en contrario. (28)
Resulta injusto que se prive de vocación hereditaria conyugal a quien se ha casado, sin ánimo de captar la herencia y que se le impida demostrar que no existió causa espurea en su unión. Por ello el proyecto de reforma siguiendo los lineamientos del proyecto de 1954 se permite demostrar que el matrimonio no tuvo por finalidad la captación de la herencia.
e. Exclusión de la vocación hereditaria conyugal por separación de hecho
Código civilProyecto de reforma
3575. Cesa también la vocación hereditaria de los cónyuges entre sí en caso que viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse o estando provisionalmente separados por el juez competente.Si la separación fuese imputable a la culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria siempre que no incurriere en las causales de exclusión previstas en el artículo 3574.
ARTÍCULO 2387.- Separación de hecho. En caso de que los cónyuges hayan estado separados de hecho sin voluntad de unirse, o de haber sido autorizados judicialmente a vivir separados, debe ser excluido de la herencia aquel cuya culpa en la separación sea demostrada.
En el sistema vigente el problema reside en determinar quien debe probar la culpabilidad del cónyuge supérstite a fin de lograr la exclusión hereditaria conyugal. Un sector de la doctrina entiende que deben hacerlos los herederos que pretenden excluir al viudo, y otros en cambio consideran que a los herederos les basta demostrar la situación objetiva de la separación y que el sobreviviente para conservar su vocación debe probar su inocencia.
La comisión propone que pierde el derecho hereditario el culpable solamente y como " la presunción de inocencia es un principio básico del ordenamiento jurídico, paralelo al de la presunción de la buena fe, quien afirma la culpabilidad tiene que probarlo. (29)
6. La indivisión forzosa
Código Civil- ley 14.394Proyecto de reforma
Art. 51.- Toda persona podrá imponer a sus herederos, aun forzosos, la indivisión de los bienes hereditarios, por un plazo no mayor de diez años. Si se tratase de un bien determinado, o de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad económica, el lapso de la indivisión podrá extenderse hasta que todos los herederos alcancen la mayoría de edad, aun cuando ese tiempo exceda los diez años. Cualquier otro término superior al máximo permitido, se entenderá reducido a éste.El juez podrá autorizar la división, total o parcial a pedido de la parte interesada y sin esperar el transcurso del plazo establecido, cuando concurran circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad o interés legítimo de tercero.
Art. 2279.- Indivisión impuesta por el testador. El testador puede imponer a sus herederos, aun legitimarios, la indivisión de la herencia por un plazo no mayor de diez (10) años.Puede también disponer que se mantenga indiviso por ese plazo, o, en caso de haber herederos menores, hasta que todos ellos hayan llegado a la mayoría de edad:a) un bien determinado;b) un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o cualquier otro que constituya una unidad económica;c) las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual sea principal socio o accionista.En ambos casos, cualquier plazo superior al máximo permitido se entiende reducido a éste.El tribunal puede autorizar la división total o parcial antes de vencer el plazo, a pedido de un coheredero, cuando concurren circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad.
La comisión propone modificar el texto vigente en tres sentidos:a)Aclarando como en el anteproyecto de Bibiloni y en el proyecto de 1936, que la disposición debe ser hecha por testamento.
Tal aclaración resulta necesaria porque en la doctrina argentina existe un debate sobre la forma de imponer la indivisión, mientras un sector considera que puede hacerse por actos entre vivos. (30) La mayoría estima que debe hacerse por testamento válido. (31)
Estimamos acertado el establecimiento de la forma testamentaria para imponer la indivisión porque " constituye una cláusula sobre el modo de operarse la transmisión hereditaria que no puede ser objeto de actos entre vivos, sino sólo de testamento" (32)
b)Suprimiendo la posibilidad de que la cesación de la indivisión sea solicitada por terceros, que no se encuentra en los proyectos antecedentes
c) Agregando la referencia tomada del Código de Quebec artículo 839, a las cuotas o acciones.
Esta última disposición hay que coordinarla con el artículo 28 de la ley de sociedades que dispone que " cuando en los casos legislados por los arts 51 a 53 de la ley 14.394 existan herederos menores de edad, estos deberán ser socios con responsabilidad limitada. El contrato constitutivo deberá ser aprobado por el juez de la sucesión
7. Las legítimas.
El sistema de legítima previsto en el código de Velez es excesivamente alto y prácticamente impide la posibilidad de testar por lo reducido de la cuota de libre disposición.
Es por ello que en los proyectos de reforma integral del Código Civil se propició siempre aumentar la porción de libre disposición.
En el anteproyecto de Bibiloni y en el anteproyecto de 1936 la legítima se reducía a 2/3 del haber hereditario, cuando existían descendientes legítimos.
Mientras que en el anteproyecto de Lambías, se seguía el modelo francés y se establecía legitimas móviles de acuerdo a la cantidad de hijos del causante. La legítima era de la mitad si existía un sólo descendiente, de dos tercios si se dejaba dos o tres descendientes y de un cuarto en el caso de un mayor número de ellos.
Los Congresos y Jornadas realizados en la Argentina, con diferencias de matices se inclinaron por un otorgamiento de una mayor libertad de testar.
En una posición extrema, se propicio la absoluta libertad de testar en el Primer Congreso Notarial Argentino celebrado en Buenos Aires en 1917. En él se formularon reflexiones sobre la frecuencia con que los notarios han observado los casos de " personas que protestan contra la ley, porque no les permite disponer mas libremente sus bienes y sobre la verdadera solución que estaría , no en reducir las legítimas, sino en declarar la amplia facultad de testar" (33)
En posiciones intermedias se pronunciaron las III Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Tucumán en 1967 y las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Mar del Plata de 1983. En la primera de ellas se propició un prudente aumento de la porción disponible y una correlativa disminución de la porción legítima. Mientras que en las Jornadas celebradas en Mar Del Plata, además se recomendó" que el causante sea facultado para aplicar un porcentaje de la porción legítima a favor de los descendientes para mejorar a alguno o algunos de ellos" (34)
El proyecto de reforma se hizo eco de los reclamos generalizados de la comunidad jurídica y optó por una posición equilibrada de disminución del régimen de legítimas, sin aceptar una incorporación de la mejora similar a la del sistema español.
Si bien en el seno de la comisión se discutió el tema no se aceptó la incorporación de la mejora consistente en que en una porción de la legítima el testador la pueda distribuir libremente entre sus herederos forzosos (35)
Las porciones legítimas son fijadas de las siguientes formas:
Legitimas del Código CivilLegítimas del ProyectoDescendientes 4/5 art. 3593Descendientes 2/3art. 2395Ascendientes 2/3 art. 3594Ascendientes 1/2 art. 2395Cónyuge 1/2 art. 3595Cónyuge 1/2 art. 2395
La comisión reformadora adopta una posición de equilibrio en este tema, (como en muchos otros donde las posiciones eran absolutamente extremas) y se inclina por una posición intermedia,; que satisface los reclamos individuales, respeta la tradición jurídica argentina y procura la satisfacción de la solidaridad familiar.
No acepta una absoluta libertad de testar ajena a nuestras costumbres, ni tampoco un sistema legitimario asfixiante que impida la libre disposición de los bienes para después de la muerte y obligue al fraude como única manera de que el causante disponga de sus bienes a favor del heredero que mas lo necesita. Impone una distribución igualitaria de una parte de la herencia entre determinados parientes, pero disminuye el porcentaje de atribución forzosa. Pensamos que de esta forma la comisión ha pretendido afianzar los deberes naturales de los miembros de la familia, evitar el posible abuso del testador y flexibilizar la posibilidad de disponer de los bienes para después de la muerte a favor de quien mas lo necesita.
Cabe recordar que "El legislador no puede amar como un padre, ni conocer los vicios y virtudes, las desigualdades y las necesidades de los hijos" (36) " Solo los padres conocen el carácter de cada hijo, sus debilidades, sus inclinaciones y sus aptitudes, su grado de capacidad intelectual, su conducta, sus recursos, los reveses de la fortuna, las desigualdades naturales que separan a uno de otros hijos....Podrán los padres equivocarse, pero el error es en ellos meramente posible, y en todo caso no sucederá sino por excepción y accidente; el legislador al contrario, no puede acertar nunca, el error es congénito y natural a su regla, yerra porque no puede menos que errar" (37)
Una de las justificaciones al sistema de legítimas igualitarias y elevadas reside en el principio de igualdad, como los hijos son iguales deben recibir partes iguales. Este razonamiento es falaz ya que al igualdad matemática de la legítima es puramente cuantitativa sin matices cualitativos." Para repartir entre diversos individuos de una familia una herencia con verdadera justicia, hay que tomar en cuenta una serie de factores complejos, que presuponen el conocimiento íntimo de las cuestiones del hogar, que la ley con un criterio matemático, nunca puede contemplar. (38)
Por ello consideramos acertado la reforma en materia legítima, la que ha sido sabiamente complementada con el fideicomiso testamentario.
8. El fideicomiso testamentario
En el año 1995, la ley 24441 denominada de "Financiamiento de la Vivienda y de la Construcción", reglamentó el fideicomiso y permitió su constitución por contrato y por testamento. Expresamente dispone el artículo 3:
"Fideicomiso también podrá constituirse por testamento, extendido en algunas de las formas previstas por el Código Civil, el que contendrá al menos las enunciaciones requeridas por el art. 4to"
La esencia del fideicomiso radica en transmitir la propiedad de una cosa a una persona, para que éste la administre como un "patrimonio de afectación" y la transmita a un tercero. La transmisión de la propiedad primero a una persona para ser transferida a un tercero, tropieza en materia testamentaria con el inconveniente de la prohibición de la sustitución fideicomisaria contenida en los arts 3723 y 3724 del Cód. Civ. y explicitada en la nota a este último y mantenida en el artículo 2436 del Proyecto de Código Civil.
Atento a que por un lado tenemos una ley que permite la constitución de fideicomiso por testamento y por otro lado tenemos una legislación vigente, una proyectada y todo un desarrollo jurisprudencial y doctrinario que prohiben la sustitución fideicomisaria, resulta necesario realizar una interpretación integradora de los preceptos en materia sucesoria y de las normas sobre fideicomiso, para determinar los límites y los alcances de este último.
Consideramos que el criterio clave para distinguir el fideicomiso de la sustitución fideicomisaria esta relacionada con la muerte, si la propiedad ha de pasar del fiduciario al fideicomisario, a la muerte del fiduciario hay una sustitución fideicomisaria, ( prohibida por la ley ) porque se ha nombrado un heredero al heredero, pero si esta sujeto a un plazo o una condición diferente a la muerte se esta en presencia de un fideicomiso permitido por la ley.
De lo expuesto surge que habrá sustitución fideicomisaria cuando se le imponga a un sucesor a un heredero, pero no la habrá si se dispone de un bien determinado en calidad de fideicomiso, para que el fiduciario lo administre en beneficio de un tercero y al cabo de un plazo o condición (diferente a la muerte) la transfiera al beneficiario o al fideicomisario. (39)
El fideicomiso testamentario ha sido pensado como un instituto que posibilite al causante prever la administración de sus bienes en protección de los incapaces, pero como se inserta en un régimen que contiene limitaciones a la posibilidad de disponer los bienes para después de la muerte, se hace necesario compatibilizar el sistema de legítima - que es de orden público -con el fideicomiso testamentario.
En el sistema vigente si existen herederos forzosos el fideicomiso solo podrá ser constituido sobre la parte de libre disposición, porque lo contrario violentaría la legítima, por eso es poco utilizado porque la cuota de libre disposición es escasa. (40)
En la actualidad a un heredero forzoso no se le puede obligar a recibir una propiedad fiduciaria, porque ello implicaría someter su legítima a una condición o a una carga que se encuentra prohibida por la ley en el art. 3598 del Código Civil que dice
"El testador no podrá imponer gravámenes ni condición alguna a las porciones legítimas declaradas en este título. Si lo hiciere se tendrán por no escrita."
Ello implica que mientras exista un sistema de legítimas como el vigente en nuestro código civil, la utilidad del fideicomiso por testamento será de muy escaso valor., y su fundamento primordial que es la protección de incapaces será difícilmente alcanzable.
Los padres de hijos incapaces tienen una preocupación constante, cual es la de determinar quien se va a ocupar de ellos después de la muerte de los progenitores, y fundamentalmente quien se va a ocupar de cubrir sus necesidades y administrar sus bienes, funciones que abnegadamente desempeñan los padres de hijos incapaces.
Para estos supuestos es útil el instituto del fideicomiso testamentario ya que sirve como herramienta eficaz para la tuición de los mas débiles. Pero si solo se puede constituir un fideicomiso testamentario en la cuota de libre disposición, aún cuando la cuota de libre disposición se amplíe, tal herramienta se torna ineficaz por ello la comisión de reforma propone que en el caso de existir herederos forzosos incapaces sean validos los fideicomisos testamentarios aunque limiten la legítima de otros herederos forzosos hasta que cese la incapacidad.
Esto constituye una limitación temporal a la legítima, pero no implica dar paso a la autonomía de la voluntad irrestricta en materia sucesoria, sino limitar la legítima con fin de proteger a los incapaces. . (41)
Por lo expuesto concordamos plenamente con lo proyectado por la Comisión de reforma en el artículo 2397 que dice: " El testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas; si lo hace, no son válidos. Pero puede constituir fideicomiso sobre bienes determinados aun cuando excedan de la porción disponible, por actos entre vivos o por testamento, del cual sean beneficiarios sus herederos incapaces, el que puede durar hasta que cese la incapacidad."
9 .Los testamentos.
En materia testamentaria el proyecto del Código Civil mantiene en lo fundamental los principios y disposiciones del Código actualmente vigente. Se introducen algunas modificaciones en lo relativo a:a) Las formas :que se limitan solo a dos -el testamento ológrafo y el testamento por acto público- suprimiéndose el testamento cerrado por su complejidad y poco uso y los testamentos especiales -militar, marítimo, de epidemia, otorgados en distritos rurales- que se justificaban en el siglo pasado, pero que carecen de razón de ser en la actualidad.b) La interpretación: No existe en el Código Civil vigente ningún precepto expreso sobre la interpretación de los testamentos, como sí lo hay en el derecho español o en el portugués. Existen normas aisladas que contienen reglas de interpretación, como ser las contenidas en los arts. 3476, 3721, 3727, 3729, 3763, 3764, 3765, 3790, 3788, 3811, 3813, 3816, 3838 y 3870, pero no una norma que contenga principios generales, como la propiciada por el proyecto en el artículo 2417 que dice:
Artículo 2417.- interpretación. En los actos de última voluntad se deben interpretar las palabras y las disposiciones adecuándolas a la voluntad real del causante en el contexto total del acto. Los términos técnicos deben entenderse según el alcance que pudo asignarles el autor aunque no se corresponda con su significación precisa.Si existe incompatibilidad material o contradicción entre dos (2) o más disposiciones, se debe tratar de conciliarlas, manteniendo de ser posible la eficacia de todas ellas.
Para la interpretación puede recurrirse a pruebas extrínsecas al acto siempre que se limiten a aclarar los términos empleados por el autor. En ningún caso esas pruebas pueden completar o sustituir disposiciones incompletas u omisiones que no puedan ser completadas o salvadas, respectivamente, interpretando las declaraciones contenidas en el acto mismo.
La norma proyectada admite como regla para interpretar los testamentos "el favor testamenti", remite a la voluntad del testador como orientadora de la interpretación y pone de relevancia el respeto de la voluntad del causante.
c) Validez testamentaria de la disposiciones extrapatrimoniales: Se aceptan como válidas las disposiciones testamentarias extrapatrimoniales mejorándose con ello la redacción del art. 3607 del Cód. Civil que establece que el testamento es una disposición de bienes.
Al admitirse como válidas las disposiciones extrapatrimoniales se amplia el fundamento del testamento superando el límite de lo meramente patrimonial, respetando el poder del sujeto para ejercer actos extrapatrimoniales después de la muerte como un reconocimiento del respeto de la autonomía privada.
"El testamento hoy se presenta entonces, como un instrumento idóneo para regular con eficacia transmuerte una pluralidad de intereses de índole no patrimonial, y de tal manera contribuye a valorizar la persona humana. Por lo tanto es también testamento la manifestación de voluntad de quien consigna en el documento testamentario solo disposiciones extrapatrimoniales, revelando querer servirse de un instrumento jurídico idóneo para expresar sus inquietudes y disposiciones de orden únicamente personal, familiar o extrapatrimonial" (42)
En el sistema vigente se permite que el testador realice algunas disposiciones extrapatrimoniales, como: el nombramiento de tutor y curador; la disposición del cadáver y de los órganos; el reconocimiento de hijos extramatrimoniales.
Pero existen una serie de disposiciones extrapatrimoniales que exceden el concepto de disposición de bienes contenido en el objeto legal de los testamentos, como ser : el destino de los papeles privados, diplomas títulos, cartas (43) etc,; la prohibición de publicación de una obra por un plazo determinado, la exclusión de una persona como tutor o curador de los incapaces a cargo; instrucciones sobre la educación de los hijos. (44)Resulta valioso que el proyecto de código civil amplíe el objeto de los testamentos a las disposiciones extrapatrimoniales y admita su validez.
d)Aplicación en materia testamentaria de las normas generales de los actos jurídicos. La remisión en materia testamentaria a las normas generales sobre actos jurídicos no estaban contenidas en el Código Civil de Vélez, aunque la doctrina la aceptaba. (45)
El proyecto establece que las reglas establecidas para los actos jurídicos se aplican a los testamentos en cuanto no sean alteradas por las disposiciones testamentaria.Esta norma es muy importante porque al considerarse el testamento como un negocio jurídico, se aplican a él los principios generales sobre validez del acto jurídico, ello contribuye a dar claridad al complejo tema de la nulidad testamentaria.
e. Enumeración de los supuestos de invalidez del testamento . Se enumeran los siguientes supuestos de invalidez del testamento:
a) Por violar una prohibición legal.b) Por fundarse en error o en una causa ilícita.c) Por defectos de forma.d) Por ser incapaz el testador, salvo que se pruebe que el interdicto por razones psíquicas tenía discernimiento al momento de testar.e) Por haber sido otorgado por persona privada de la razón en el momento del acto. La falta de discernimiento debe ser demostrada por quien impugna el acto.f) Por haber sido otorgado con error, dolo o violencia.g) Por favorecer a persona incierta, a menos que por algún evento pueda llegar a ser cierta.Esta norma sumada a la que remite a la aplicación de los principios generales del negocio jurídico fija un régimen de invalidez de los testamentos que en el sistema vigente es inexistente.f. Condición y cargo prohibidos.
El Código de Vélez sanciona con la nulidad de la disposición cuando el testador ha impuesto una condición o un cargo imposible, ilegal o inmoral (art. 3608).El texto propuesto en el artículo 2415 propicia la solución contraria, es decir, la nulidad del cargo pero la validez de la disposición, siguiendo en esto al derecho romano y al derecho francés.
10. Los efectos de la acción de reducción.
Efectos de la acción de reducción frente a terceros en el Código CivilEfectos de la acción de reducción frente a terceros en el proyecto de reforma
Artículo 3602. Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes quedados por muerte del testador. Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el que tenían las donaciones, aplicando las normas del artículo 3477. No se llegará a las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima reduciendo a prorrata o dejando sin efecto, si fuere necesario, las disposiciones testamentarias.
Artículo 3955. La acción de reivindicación que compete al heredero legítimo, contra los terceros adquirentes de inmuebles comprendidos en una donación, sujeta a reducción por comprender parte de la legítima del heredero, no es prescriptible sino desde la muerte del donante.
Artículo 2402.- Reducción de donaciones. Si la reducción de las disposiciones testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la porción legítima, el legitimario puede pedir la reducción de las donaciones hechas por el causante en los diez (10) años anteriores a su deceso y que sean computables según lo dispuesto en el artículo 2395, exceptuados los presentes de uso.Se reduce primero la última donación, y luego las demás en orden inverso a sus fechas, hasta salvar el derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen a prorrata.En el régimen actual la resolución de" las liberalidades abre la acción restitutoria contra los terceros adquirente, en el supuesto de los beneficiarios hayan enajenado los bienes. Asimismo caen también los derechos reales que los beneficiarios hayan constituido a favor de los terceros sobre los bienes objetos de las donaciones en virtud de la máxima resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis. Esos derechos se extinguen, particularmente las hipotecas, y los bienes vuelven a la sucesión libres de toda carga." (46)
Un sector pequeño de la doctrina entiende que la acción de reducción es una acción personal y que los herederos para demandar la inoponibilidad de la enajenación hecha por el donatario a un tercero, aún a título oneroso, en el caso en que se haya hecho en fraude a sus derechos requiere el cumplimiento de todos los requisitos de la acción de fraude. (47)
Pero la generalidad de la jurisprudencia y doctrina entienden que es un acción real con efectos reipersecutorios.
Este efecto reipersecutorio de la acción de reducción erga homnes y sin límite de tiempo, hace que el bien que registra en sus antecedentes una donación sea un bien que difícilmente sea comprado por el riesgo que representa la resolución y que no sirva para obtener un préstamo hipotecario.
En el derecho peruano la Dra Roxana Jiménez Vargas Machuca pone de resalto que " los operadores del derecho suelen recomendar a quienes desean donar o recibir en donación, el encubrimiento de tal donación, bajo el contrato de compraventa. Pocos desean transferir y nadie quiere obtener un derecho que pueda ser cuestionado en cualquier momento. Un fin lícito como lo es donar, se debe realizar con la apariencia de otro contrato (a título oneroso) para evitar engendrar un título tan injusto como ineficiente." "La donación es una figura sin tiempo: empezó con el ser humano y terminará con el: por ello resulta indispensable, realizar una evaluación de ella, considerando el derecho del propietario respecto de la disposición de los bienes de su propiedad, así como la situación jurídica de quien recibe "la propiedad" de un bien a título gratuito, quien según la regulación actual - desde el momento en que lo recibe, tendrá que estar pendiente de las fluctuaciones del patrimonio del benefactor, así como de la aparición y situación de herederos forzosos de este, durante un tiempo indefinido." (48)
La comisión de reforma se hizo eco del reclamo de la doctrina y de la realidad social, que pretenden un régimen que permita colocar en el tráfico los títulos en los que aparece una donación y propone una solución que limita los efectos de la acción reipersecutoria a un término de diez años, en pro de la seguridad jurídica.
CONCLUSION.
El proyecto de reforma al Código Civil Argentino en materia sucesoria logra un adecuado equilibrio entre la autonomía de la voluntad en materia de transmisión de los derechos para después de la muerte y la solidaridad familiar, ampliando la posibilidad de libre disposición de bienes, y perfeccionando institutos que permiten una idónea protección de los incapaces y del cónyuge supérstite.Propugna un respeto por los derechos de la personalidad espiritual protegiendo las disposiciones extrapatrimoniales realizadas en testamento y de tal manera contribuye a valorizar la persona humana.Consagra los derechos hereditarios de la persona por nacer y perfecciona los institutos que protegen sus derechos hereditarios desde la concepción, dando una respuesta unívoca a la capacidad para suceder de las personas nacidas después de la muerte del causante producto de la utilización de embriones y gametos crioconservadosSimplifica y unifica el procedimiento sucesorio en la búsqueda de la eficacia, la seguridad y la rapidez de las transmisiones mortis causa.Propone soluciones que dan seguridad al tráfico jurídico en relación con las donaciones sujetas a acción de reducción.
NOTAS:
(*) Profesora titular de las Universidades UADE y TORCUATO DI TELLA y Juez de la Sala I de la Cámara Civil y Comercial de San Isidro.
1) Básicamente la "sucesión en los bienes" responde al modelo germánico que admite la responsabilidad intra vires" y la "sucesión en la persona "al sistema romano que establece la continuidad personal y la responsabilidad ultra vires, que se perfeccionó con la construcción realizada por Aubry Rau. Velez Sarsfield como principio general sigue el sistema romano de responsabilidad con todo el patrimonio establecido en el art. 3343 del Código Civil y la continuación de la persona del causante que surge del artículo 3417 que establece que el heredero continúa la persona del difunto.2) Para los descendientes la legítima es de 4/5, para los ascendientes de 2/3 y para el cónyuge de 1/2.3) LACRUZ BERDEJO, José Luis " Para una ontología del derecho sucesorio: la continuación de la personalidad del causante" Estudios de derecho privado común y foral" T II Obligaciones y sucesiones." España 1992, p. 407.4) La comisión creada por decreto 820-91redactó el Proyecto de Código Procesal y se ocupó del proceso voluntario extrajudicial en los artículos 751 a 765 y en el proyecto de reordenamiento procesal redactado por la comisión creada por resolución 1296 del ministerio de justicia se regula el proceso en los art. 797 a 811.5) Un estudio pormenorizado de la sucesión romana y germánica puede verse en PEREZ LASALA José Luis "Tratado de derecho de las sucesiones " Vol. I parte general, Depalma, 1978, pág. 24 y sig.6) MAFFIA, Jorge " Manual de derecho sucesorio" actualizado con las leyes 23264 y 23515 ps. 14 y 15.7) PEREZ LASALA, José Luis, ob. cit. p.482, ZANNONI Eduardo " Derecho Civil- Derecho de las Sucesiones" T I, pag. 270 N 233; AZPIRI, Jorge " Manual de Derecho Sucesorio" Hammurabi, 1998, p. 133 y sig.8) LACRUZ - BERDEJO ob. citada, p.407.9) 10 BORDA, Guillermo "Observaciones al proyecto de nuevo Código Civil" E.D. miércoles 2 de Junio de 1990.10) Borda, ob cit. E.D. 2 de junio de 199011) GOYENA COPELLO, Roberto "La estructura del Derecho sucesorio y su proyección en el proceso" en "sucesiones" libro de homenaje a la Doctora Méndez Costa, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1991, p 12.12) El proceso sucesorio puede judicial, notarial o administrativo, particularmente me he inclinado siempre por el proceso notarial, me remito a lo expuesto en " Proceso Sucesorio" T I Rubinzal Culzoni p 14, " Proceso Sucesorio Notarial voluntario " en J.A. 1994-IV-863, y " Prueba de la calidad de heredero" Revista de Derecho privado y comunitario N 13, p 216; en el mismo sentido BELLUSCIO, Cesar Augusto " El juicio sucesorio y la prueba de la calidad de heredero" J.A. 1994-IV-863E este fue el sistema propuesto por el proyecto de reforma al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación redactado por la Comisión creada por resolución 1291 del Ministerio de Justicia constituida por los doctores Colombo, Cueto Rua, Etcheverry y Umaschi, arts 797 a 811 pero lo cierto es que la mayoría de la doctrina y de los colegios de abogados de todo el país se mostraron en contra y cuando este proyecto fue presentado en la Cámara de Senadores fue considerado insconstitucional por algunos legisladores. De donde se colige que la sucesión voluntaria notarial era repudiada por los operadores del derecho, en general y por los abogados en particular.13) DE GASPERI, Luis "Tratado de Derecho hereditario" TEA, Buenos Aires, T II, parte General, p 184.14) ZANNONI, Eduardo "Tratado de las Sucesiones" , Astrea, T 1, p. 525)15) (ZANNONI, Eduardo A. "Indivisión postcomunitaria y comunidad: su coexistencia e implicancias", JA 27-217).16) PEREZ LASALA, José Luis "Derecho de las sucesiones", vol.I, pág. 590, ver su clarísima diferenciación entre comunidad hereditaria y condominio de p. 586.17) Segundas Jornadas Mendocinas de Derecho Civil, Universidad de Mendoza, 18 al 20 de abril de 1991, Comisión Nro. 5, puntos 1 y 2, en "El Derecho Privado en la Argentina. Conclusiones de Congresos y Jornadas de los últimos treinta años", pág. 190.18) STRATTA, Alicia "La declaratoria de herederos", pág. 53.19) Jorge Alterini, en LLAMBIAS, "Código Civil anotado", T. IV-A, pág. 49620) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída Rosa " Los acreedores quirografarios del causante" en "Sucesiones - libro de homenaje a la Dra Méndez Costa" . Rubinzal y Culzoni, 1991, p. 66.21) Bibliografía especial: POVIÑA, "Sucesión de los cónyuges y de los parientes colaterales", Bs.As. 1973; SALAS, "Derecho sucesorio del cónyuge", JA, t.52, p.974; RODRIGUEZ LARRETA, "Derechos hereditarios de la mujer casada", Bs. As. 1892; ZANONNI, "Sucesión del cónyuge", LL, t. 134, p. 1176; BOSCAGE, "Les droits des conjoints survivants dans les-successions ab-intestad", Rouen, 1939; LE BRETON, "Les principes de la dévolution successorale", Tolouse, 1932; ORTIZ DE ROZAS, Abel Fleitas, "Separación personal y divorcio vincular en el nuevo régimen legal", LL 1987-D, 1008; CATAPANO, Ricardo y HELUANI DE GILI, Margarita, "Reflexiones acerca de la concurrencia del cónyuge supérstite y descendientes. (Art. 3576 del Cód. Civil)", LL 1988-D, 1072; VAZ FERREIRA, Eduardo "Derechos sucesorios del cónyuge en legislación comparada", LL 1981-C, 977; UGARTE, Luis Alejandro, "Disolución y liquidación de la sociedad conyugal por causa de muerte en un caso de bigamia", LL 1990-B-134; MAFFIA, Jorge "Bigamia y vocación sucesoria", JA 1977-III-115; POVIñA, "Sucesión de los cónyuges y de los parientes colaterales", p. 219, N. 204; GUASTAVINO, Elías "Sucesión en caso de Bigamia", JA 1961-IV-232.22) Terceras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil ( 1996) Comisión N 1: Los Derechos Sucesorios en la Ley 23264 III) Sucesión del cónyuge respecto de los bienes gananciales en concurrencia con descendientes.. p 8223) BORDA, Guillermo " Observaciones al proyecto de nuevo Código Civil" E.D. 2 de Junio de 1999, Punto II Sucesiones.24) Bibliografía: MOLINARIO "Estudio del art. 3573 bis del Código Civil", LL 1975-B-1050, N 25; BARBERO "El derecho real de habitación del cónyuge supérstite" p 26, N 21; VIDAL TAQUINI " El derecho real de habitación del cónyuge supérstite" en revista del notariado, Set- Oct 1975 N 743, p 1543; HERMIDA, Dario "El art. 3573 bis del Código Civil es aplicable en los casos en que la muerte del causante se produjo antes de la promulgación de la ley 20798" LL 1978-A-503; BORDA, Guillermo " El derecho de habitación del cónyuge supérstite" ED 57-755, ANDORNO, Luis "El Derecho real de habitación del cónyuge supérstite" JA 29-1975-628; CAFFERATA, José Ignacio " El derecho de habitación del cónyuge supérstite" JA 29-1975-628; BARRIONUEVO, Heriberto "Derecho real de habitación del cónyuge supérstite" p 36 y ss y 30 y siguientes; CARDENAS, Eduardo José "El derecho de habitación del art. 3573 bis existe y opera aun cuando el inmueble no sea del dominio exclusivo de los herederos" ED 13-5-82; PENNA, Marcela A. y BARBIERI, Patricia "Acerca del derecho real de habitación del cónyuge supérstite" LL 1988-E-440; VIDAL TAQUINI, Carlos H "Caducidad del derecho real de habitación del cónyuge supérstite por sus actos propios" LL 1983-A-63; FLEITAS ORTIZ de ROZAS Abel, y LOPEZ FUSTER, Gustavo "La prolongación de la indivisión hereditaria y el derecho de habitación del cónyuge supérstite" LL 1987-E-427; MARIANI DE VIDAL, Marina "La ley 20798: derecho real de habitación del cónyuge sobreviviente" LL 1976-C-498.25) Bibliografía especial: DIAZ DE VIVAR, Oscar, "El cónyuge recién casado hereda. El art. 3573 del Código Civil", Ed. Rosso, Bs. As. 1931, p. 19; CIFUENTES, Santos "Matrimonio durante la última enfermedad" JA Serie Contemporánea, Doctrina 1972, p. 283; LLOVERAS, Nora y ASSANDRI, Mónica "Exclusión de la vocación hereditaria entre cónyuges" Lerner, Córdoba, 1989, p. 41; MENDEZ COSTA, María Josefa, "La exclusión hereditaria conyugal" Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1982, p. 62; REBORA, Juan Carlos "Derecho de las sucesiones" Ed. La Facultad, Bs. As. 1932, N. 323; DIAZ DE GUIJARRO, Enrique "El matrimonio "in extremis" y el concubinato anterior en relación a los derechos hereditarios del cónyuge supérstite" JA 48-473; FERNANDEZ BOURREAU, Carlos Mario "Vocación hereditaria del cónyuge: su pérdida a través del art. 3573 del Código Civil" JA 1977-III-703; PEREZ LASALA, José Luis "Derecho de Sucesiones", vol. I, Parte General, Ed. Depalma, 1978; BORDA, Guillermo "Tratado de derecho civil argentino. Sucesiones" 3ra. ed., Perrot, Bs. As. 1970, N. 860-B.26) CIFUENTES, Santos " Matrimonio durante la última enfermedad" J.A. - Serie Contemporánea, Doctrina 1972, p.283.27) Sobre los proyectos de reforma ver PEREZ LASALA-MEDINA " Acciones judiciales en el derecho sucesorio" Depalma 1991, p. 277.28) MENDEZ COSTA, María Josefa " La exclusión hereditaria conyugal" Rubinzal Culzoni, 1982, p. 282.LLOVERAS, Nora y ASSANDRI Mónica " Exclusión hereditaria entre cónyuges, Lerner, Córdoba 1989, p 41.29) MENDEZ COSTA, María Josefa " La exclusión hereditaria conyugal" Rubinzal Culzoni, 1982, p. 17130) GUAGLIANONE, Aquiles " La indivisión hereditaria pactada o impuesta y la ley 14.394" J.A. 1956-II-88, quien sostiene que la ley no exige que la indivisión se imponga por testamento.31) BORDA, Guillermo, T I, N 552.32) Zannoni, Eduardo " Derecho Civil- Derecho de las sucesiones" T I , Astrea , p. 623.33) Citado por LOPEZ CABANA, Roberto "La porción disponible del causante con hijos" en "Sucesiones - libro de homenaje a la Dra Méndez Costa" . Rubinzal y Culzoni, 1991, p. 18634) Novenas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata 1983, Comisión Nro. 6, puntos II en "El Derecho Privado en la Argentina. Conclusiones de Congresos y Jornadas de los últimos treinta años". LOPEZ CABANA, Roberto "La porción disponible del causante con hijos" en "Sucesiones - libro de homenaje a la Dra Méndez Costa" . Rubinzal y Culzoni, 1991, p. 18635) La incorporación de la mejora como forma de flexibilización de la legítima ha sido defendida por numerosos autores, entre ellos PEREZ LASALA " José Luis " Tratado de derecho de las sucesiones " Vol II parte Especial , Depalma, 1981 pag. 746 LOPEZ CABANA, Roberto "La porción disponible del causante con hijos" en "Sucesiones - libro de homenaje a la Dra Méndez Costa" . Rubinzal y Culzoni, 1991, p. 186, Atilio Alterini en ponencia presentada en las Novenas Jornadas de Derecho Civil celebradas en Mar del Plata en 198336) García Goyena citado por PEREZ LASALA en ob. cit. T II. P. 75037) COSTA Joaquín " La libertad de testar y las legítimas" Madrid 1983, p 522.38) PEREZ LASALA, José Luis " Derecho de Sucesiones" T II , p.75039) Sobre el tema de la sustitución fideicomisaria ver los excelentes trabajos de ZANNONI" Eduardo " Eficacia de los fideicomiso mortis causa en el derecho Argentino " En revista de Derecho Privado y comunitario T VIII, p 199 y sig. Y HERNANDEZ, lidia Beatriz, GARCIA DE GIGLINO "La sustitución fideicomisaria y el fideicomiso testamentario" LL 20 DE Febrero de 199740) LAMBOIS, Susana "El fideicomiso y la legítima" JA 12 de agosto de 1998 p 3641) COSTA JOAQUIN "La Libertad de testar y las legítimas " P 522, Madrid 1833, Citado PEREZ LASALA, José Luis "Derecho de sucesiones" T II p 476 y siguientes. HELUANI, Margarita, ponencia presentada la X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Celebrado en Mendoza el 22.al 22 de Setiembre de 1998.42) FERRER, Francisco " funciones, fundamentos y contenidos actuales del testamento" J.A. 7 de Julio de 1999, este es por otra parte el criterio predominante en la doctrina francesa, italiana y española ; FLOUR - Souleau " Les- liberalités", París 1982, ns 234 y 235; Lacruz Berdejo -SANCHO REBULLIDA " Derecho de Sucesiones" Barcelona 1981,N 183.43) HENRI ET LEON MAZEAUD, MAZEAUD, Jean; CHABAS, Francois " Leçons de Dorit Civil Tome Iv- Deuxieme Volume Sucessions - Libéralités 5º ed., Montchrestien, p 320.44) Los ejemplos son dados por FERRER, Francisco " funciones, fundamentos y contenidos actuales del testamento" J.A. 7 de Julio de 1999,45) MEDINA, Graciela "Nulidad de testamento", Ed. Ciudad Argentina, pág. 1546) FERRER, Francisco " La acción de reducción" en " Sucesiones - Libro de homenaje a la Doctora Méndez Costa" Rubinzal Culzoni 1991, p. 222.47) DI CASTELNUOVO Gastón "Donaciones a terceros. Un título mas a la luz de nuevos fallos antiguos" Revista Notarial N 916, ps 549 a 581 y "El contrato de donación y el nuevo Proyecto de Código Civil "( decreto PEN 685-95) en separata Revista Notarial Proyecto Código Civil y Comercial Unificado.48) VARGAS MACHUCA, Roxana Jiménez " La inseguridad jurídica del donatario" en SCRIBAS " Homenaje al Jurista Guillermo Borda, N 4, p 55.

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